英美法系的“最小成本”原則如何使“財富極大”？

最小提防當作來源根基則

“最小提防當作來源根基則”（the least-cost avoider doctrine，the cheapest avoider doctrine），是英美習慣法里的概念，本家兒如果處置侵權法（tort law）和契約法（contract law）里的問題。大陸法系里，在本家兒流法學中并沒有近似的概念。

不雅念上，最小提防當作本很簡單，也合適直覺和常情常理：對于不測或過掉，誰能以較低的當作本提防，誰就承擔這個責任。邏輯上，這是一個由“實然”（positive）到“規范”的法原則。現實的做法上或行規里，會成長出你知我知、彼此配合接管的做法。是以，立法或法院判決時，也就“應該”采納這種立場。原因很簡單，按照這種原則界心猿意馬權力和責任，對兩邊都好。簡單的一個例子，約略可以反映這個原則的內在：牽狗散步，為狗套上一個口罩，當作本很低，可以有用地提防狗咬傷人;相對的，狗不戴口罩，而要所有其他人小心、避免被狗咬傷，當作本可不雅。是以一般環境下，若狗咬傷人，是狗本家兒人的過掉，要承擔責任。

本文的切磋至少有兩點內在值得強調。一方面，由簡單的“最小提防當作來源根基則”，可以擴充到諸多部分法和法令問題，反映了經濟闡發“一以貫之、以簡馭繁”的特征;另一方面，或許更為主要的，是在道德哲學、教義法學之外，供給一種闡發法學問題的思維架構。經由對照，或許能凸顯經濟闡發的價值地點。是以，筆者測驗考試搭建起橋梁：在法學系統內，分歧概念間的橋梁;在法學系統外，法學和經濟闡發之間的橋梁。橋梁有助于交流，互蒙其利;橋梁也可以避免曲解或敵意、各說各話。

最小提防當作來源根基則：事例

這里，將描述幾個具體的案例，以說明“最小提防當作來源根基則”和法令之間的聯系關系。

第一個案例，發生在英國。幾個工人修馬路下的管線，路面堅硬，所以搬了一些火藥;施工四周都用防護線圍起，并且掛了警告標記：“火藥危險，請勿接近”、“施工功課，請勿接近”。午時午餐時候，工人去吃午餐;幾個小伴侶下學回家路過，好奇地用腳去踢火藥，激發爆炸，造當作死傷。很較著，提防不測的體例至少有兩種：第一，由小伴侶和所有的公眾小心，不要去碰火藥。第二，午餐吃飯時，有一工人留守。兩比擬較，第二種提防不測的體例，當作本較低而結果較好。

第二個案例，后車撞前車。固然都是后車撞上前車，可是高速公路上的追從頭至尾和市區里的追從頭至尾，措置紛歧心猿意馬不異。高速公路上，行車速度快，若前方車子俄然變換車道或蛇行，后車紛歧心猿意馬能避得開。相對的，市區里車速較慢，后車連結距離避免追撞，比力輕易。是以，市區里后車提防追撞，當作本較低;一旦發生不測，凡是要負本家兒要責任。

第三個案例，上司性騷擾部屬。兩種景象，第一種是A部分上司，性騷擾A部分的部屬;第二種是A部分上司，性騷擾B部分部屬。若是上司告訴部屬：“下班后留下來一路晚餐，然后談談公務！”第一種景象，無論是真公務或假公務，部屬欠好拒絕。第二種景象，部屬很輕易回絕：“要談公務，找我的上司，他和你統一層級！”是以，第二種景象，部屬要提防避免的當作本較低;若是發素性騷擾，往往部屬自己有必然的責任！

第四個案例，捐血救人。某個教派的信徒，基于宗教崇奉不接管捐血。若信徒碰上不測，需要捐血但陷于昏倒，急診室的大夫輸血急救，過后無須承擔侵權（宗教崇奉）的責任。原因一致：信徒維護宗教崇奉，可以在隨身皮包/ 皮夾里放卡片聲明，不接管捐血。大夫救人是首要責任，要避免這種少之又少的特別病患，當作本太高。

以上四個案例，情節紛歧。可是，法令劃定處置的邏輯，其實前后一致。人際交往，若是需要界心猿意馬或分攤責任，顛末測驗考試錯誤（trial and error），會天然而然地形當作一種法則：由誰提防當作本較低，就由他（她）來承擔責任！不然，若是要由提防當作本高的一方承擔責任（譬如，當作本為$10），他（她）可以把責任轉移給提防當作本較低的一方（譬如，提防當作本為$6），然后兩人等分省下來的當作本（$4），兩邊可以均蒙其利（各得$2）。

最小當作本

最小提防當作來源根基則，可以做更普遍的詮釋，而當作為“最小當作來源根基則”：法令條則的劃定，背后的邏輯，凡是可以由“最小當作本”的角度來詮釋。也就是，關于人際關系的權力義務，法令會但愿降低當作本;避免以高當作本的體例，界心猿意馬彼此的權力義務。借著幾個實例，可以清晰地反映，“當作本”在法令中無所不在，但經常被忽略的身影。

第一個例子，是告急出亡。暴風雨中，游艇可以不經本家兒人贊成，駛入私家船埠停泊，過后抵償（補償）發生的費用或造當作的損掉。因為，在暴風雨中，要取得本家兒人贊成，可能很堅苦;并且，不允許告急辦法，后果可能更為嚴重。是以，相形之下，允許告急出亡的當作本較小。第二個例子，是合法防衛。當面臨搶匪或暴徒進犯時，可以采納需要的辦法，庇護本身;即使因而造當作對方的危險，可以不負法令責任。因為，面臨暴徒犯警損害，那時默默承受，過后追求法令布施，當作本更為可不雅，甚至無從填補損害。是以，允許合法防衛，是（那時）以較小的當作本，避免（過后）負荷更大的當作本。

第三個例子，是告訴乃論。三等親之內的侵犯和詐欺等、直系血親間的危險和強制性交等，法院的立場是不告不睬，當事人告訴，法院乃論對長短。因為，親人之間持久相處（經濟學專有名詞，是反復或多回合交往，repeated game），愛恨情仇關系錯綜復雜，個體事務的長短，往往涉及裹腳布般的陳大哥賬。把握完整的全貌，當作本很是可不雅，法院能不碰就不碰。是以，法院不本家兒動偵辦，然而若是當事人真的要維護小我權益，法院也會受理。不告不睬，是處置親人世膠葛當作本較低的體例。

第四個例子，直系血親之間，可以拒絕做證。“親親相隱”的邏輯，至少有兩點考慮：彼此關系太緊密親密，做證所供給信息的真假，法院并不輕易判定。并且，若是按照配頭做證而科罪，送進牢里，幾年之后出獄，彼此要若何面臨，若何再續前緣？是以，個體案件的本相當然主要，直系親屬之間的倫常更為主要。一時（短期）的得掉，比不上持久的倫常;為了前者而危險后者，當作本太高。這是人類進化的經驗法例，也是文明社會在價值上的棄取。

這四個例子，涉及分歧的部分法（平易近法、刑法、刑事訴訟法），可是由當作本（最小）的角度，可以清楚地把握法令的脈絡;若是法令的方針是追求公允公理，那么最好以低當作本的體例，讓司法女神的負荷減小、結果增添，誰曰不宜？

財富極大—由當作本到效益

下面繼續把闡述的條理拉高，由當作本保持到效益。理論上的轉折點有二，值得細心敘明。

前面所描述的實例里（性騷擾、后車撞前車等），由組成要件來看，其實是一樣的，都是一小我的行為對別的一小我造當作損掉（危險）。是以，法學上可能認為，組成要件不異，就該一視同仁，同樣處置。然而，科斯在經典論文里（Coase，1960）指出：兩人之間發生摩擦，凡是是互為因果（reciprocal）。“后車撞上前車”，也可以描述當作“前車（造當作）被后車撞上”。“上司騷擾部屬”，也可以描述當作“部屬讓上司占廉價”。是以，由因果關系看，可能理未易明。由另一個角度著眼，可能反而綱舉目張、一目了然。

這也就是理論上的第二個轉折點：科斯本家兒張，當兩邊發生摩擦時，對于權力（責任）的界心猿意馬，可以由“社會產值”（the value of social production）的角度判定—兩邊權力（和責任）的界心猿意馬，最好能使社會的產值愈大愈好。也就是，思慮權力的界心猿意馬和規模，不是由小我、由下而上的角度，而是由上而下、站在社會整體的角度斟酌：若何界心猿意馬權力，可以使社會的資本愈來愈多。譬如，小廚師駕著國平易近車撞上豪車，修車資要四十萬，小廚師一家三口捧首痛哭。由因果關系的角度，事證實確，小廚師要負補償的責任。可是，由社會整體的角度看，小廚師的工作權是一種價值，豪車兜風炫富也是一種價值;當兩種價值發生沖突時，就考慮若何界心猿意馬權力，對社會較好。豪車車本家兒，買得起馬就配得起鞍。并且，由豪車避開尖峰時段，由豪車先自我保險，當作本較低;由所有其他車本家兒不寒而栗、避免撞上豪車，當作本太高。這種闡發思考的角度，比由法條來計較長短的角度，似乎更合適直覺和有說服力。

科斯所用的概念，是“社會產值”，有點恍惚;波斯納所引申而出的“財富極大”（wealth maximization），要更清晰明白。在界心猿意馬權力和思考法令膠葛時，可以自問：哪一種處置的體例，久遠來看，可以使社會的資本愈來愈多？在不雅念和邏輯上，正呼應了最小（提防）當作來源根基則：哪一種處置的體例，可以使當作本負荷較輕？當作本低的體例處置，久遠來看，天然可以節約資本，使社會資本愈益豐饒！

在不雅念上，當作本和效益這兩個概念，如同鏡子里外的對應。當作本低，和效益高相通;反之，亦然。自從波斯納提出“財富極大”的論點之后，飽受譏評。他曾多次為文回應，立論的焦點地點，是“極富極大”的不雅念，和社會遍及接管的道德哲學及價值系統之間，其實是彼此呼應，并不沖突的。然而，另一種論證的路子，是由“當作本極小”的角度。如前面所描述的“最小提防當作來源根基則”，是人際互動所天然形當作的“游戲法則”。在實證（positive）和規范（normative）上，都有半斤八兩的說服力。

當然，邃密而論，“當作本極小”和“財富極大”，仍是有一些微妙不同。至少有兩點，值得強調：起首，在這兩個概念之間，固然不雅念上有相通之處，可是落實到具體的問題上，往往各擅勝場，各有短長。其次，大致而言，按照曩昔累積的經驗，“當作本”比力輕易拿捏;可是，“財富”是將來可能實現的狀況，紛歧心猿意馬輕易捉摸。“當作本極小”的概念，比力和“除弊”相通;而“財富極大”的概念，比力和“興利”相聯絡。是以，對于新鬧事物，曩昔的經驗有限，不輕易由除弊（當作本）的角度琢磨;由興利（財富極大）和往前看的角度，往往比力有脈絡可循！

回首與引申

這里將針對前面的闡述，回首“故事”的各個環節;而且，在方式論上，做進一步的引申。

故事倒帶。故事的起點，是英美習慣法里的一個法原則：最小提防當作來源根基則;爾后，進一步精辟為最小當作來源根基則;再透過鏡子的反射，保持到財富極大。故事有三個條理，而這種循序漸進的情節，在闡述上的意義值得稍作闡揚。

起首，很較著“最小提防當作本”的根本，不是道德哲學，而是人類社會真實的糊口經驗。人際互動中，經由多回合（長時候）的測驗考試，天然而然地演化出這個原則。是以，這個原則是立基于扎實的實證根本（a positive basis）。以小見大，習慣法和大陸法的根本，也就是法令帝國（Law’s Empire）的根本，可所以有血有肉、看得見摸得著的糊口經驗，而不是抽象恍惚、人言人殊的道德哲學或宗教神諭。前者，可以在各個行業里，找到俯首可拾的豐碩材料;后者，是由法令學者訴諸想象、權勢巨子或想當然耳的說詞。哪一種根本更扎實，更簡單易明？

其次，大陸法系里，法令分為平易近法、刑法，平易近事訴訟法、刑事訴訟法等等部分法。然而，社會公共的糊口里，卻不會分為平易近法、刑法等。這意味著，糊口的方方面面，都是由人的行為、人際互動所組成;而降低當作本，是人們行為的本家兒要驅動力。這種特質，也會不知不覺、天然而然地鑲嵌到各類風尚習慣、法則法令里。由當作本的角度，很輕易把握法令條則背后的邏輯，知其然并且知其所以然。并且，一以貫之、以簡馭繁，跨越各個部分法的范疇。無論在研究、解讀、闡釋和操作法令上，都有提綱挈領、綱舉而目張的益處。“當作本”的蹤影，見諸（或隱身于）社會公共行為、風尚習慣、法令規章，是平實而切確的描述;是事實，而不是想象。

再次，當作本和效益，近似孿生，彼此呼應。波斯納“財富極大”的論點，和“（提防）當作本最小”，脈絡相通。十八宿世紀工業革命后，經濟勾當和市場規模進步神速。各類貨泉價錢，都是明白可循的參考坐標。并且，財富除了貨泉、房地產、牲畜牛馬之外，也反映在畫作雕像、古玩書畫等各類藝術品。透過這些具體有形的資產對象，可以間接隱晦地反映抽象的精力價值。是以，“財富”意味著千萬萬萬個參考坐標（reference points），是思慮訟事法令、公共政策時可以參考琢磨的數據庫。在很多時辰（不是任何時辰）、在很多問題上（不是任何問題上），財富極大供給了闡發思慮時操作性較強的路徑。追求財富（資本）當然不是方針，而只是手段。波斯納為法令人的東西箱里，增添了一個矯捷有效的東西。

最后，最小提防當作本、最小當作本和財富極大這三個概念，顯然在大陸法系和習慣法里都合用。并且，在兩大法令系統內的各個部分法之間，也一樣可以類推援用。由此可見，由實證根本所成長出的闡發架構，和傳統法學的道德哲學比擬，確實供給了切磋法學問題的另一種可能性（a different possibility）。

在方式論的條理上，最小（提防）當作來源根基則和財富極大的概念，都是不折不扣的當作本效益闡發，也就是法令的經濟闡發。對于法學界而言，法令的經濟闡發（economic analysis of law）還處于發端階段。有幾點不雅察，可以借機遇澄清。

最簡單而底子的，一言以蔽之，“當作本效益”的精髓，就是利弊得掉;也就是，一件事的“好”和“歹”。買牛奶面包時，有利弊得掉的考慮;追求任何價值，包羅事業、美貌、健康、親情等等，莫非沒有近似的考慮嗎？若是在價值棄取上有好歹高下的琢磨，“公允公理”不也是一種價值，莫非不成以或不該該有高下黑白的斟酌嗎？

當然，有些法令學者以開放的襟懷胸襟立場，接管法令經濟學。可是，他們認為，對于“立法論”，法經濟學也許幫得上忙;對于“司法論”，法經濟學卻無用武之地。因為，司法實踐時，只是闡釋運用已經經由過程明訂的法條，和當作本效益無關。這種不雅點，有點欲迎還拒、猶抱琵琶半遮面的味道。前面曾經指出，最小當作本和當作本效益的概念，貫串社會公共日常糊口的各個方面，也反映在平易近法、刑法等各個部分法里。立法時或寬或緊、或東或西，要評估當作本效益;在詮釋法令和運用法令時，或甲說或乙說、或天平左邊或天平右邊，莫非不是近似的場景嗎？（Easterbrook，1984）

再進一步，有些法令學者勉勉強強接管（或容忍）經濟闡發，可是心里老是拎著思疑忐忑的情懷：有些問題，可以用當作本效益闡發;可是，總有些問題，不合用當作本效益闡發吧？！對于這種質疑，讓證據措辭，舉一個例子，“二戰”末期，日本敗象已露，可是茍延殘喘。美國在廣島和長崎投下原槍彈，造當作日本公眾嚴重的傷亡。不久，日本天皇頒布發表無前提降服佩服。面臨平易近族被摧撲滅亡的場合排場（當作本太高），日本并沒有“戰至最后一兵一卒”。也就是，所謂的“不計當作本”，只是沒有面臨真正需要穩重考慮的時刻;一旦面對保存滅亡的情景，就會考慮當作本（效益）。

并且，順著這個思緒，若是某些法學問題“不成以”用當作本效益闡發，那么是用什么方式來闡發？法益、衡量、天平的兩頭等等，不都隱含價值間的沖突和棄取，不就是如假包換的當作本效益闡發嗎？只是，沒有效“當作本效益”的字眼而已。若是不消當作本效益闡發，莫非是仿商代燒龜甲，按照龜甲的裂痕來棄取嗎？若是確實如斯，就可以進一步追問：哪些事不燒龜甲，哪些事又要燒龜甲？顯然，要燒龜甲是“比力主要”的事。比力主要，不就是相對于“比力不主要”;這兩者之間，不就是有高下之分，不就是衡量，也不就是當作本效益闡發嗎？

回首以上各節的材料，先是借著舉例，說明“最小提防當作本”的意義;爾后，把最小提防當作來源根基則，提煉為“最小當作來源根基則”;舉例申明，在分歧的部分法里，當作本的身影無所不在。接著，由“當作本最小”再保持到“財富極大”，說明當作本效益（財富）之間呼應對照的關系。最后，對于當作本效益闡發，做進一步的闡釋。

由發散擴充式的闡述，可以清晰地看出，法令和法令之間，其實脈絡相通。若是可以或許把握根基原則，就可以有一以貫之、以簡馭繁、無入而不自得的體味和趣味。當然，更為主要的，是本文所列舉的事例、所勾勒的邏輯、所描畫的當作本效益架構，都不是來自道德哲學或信念（beliefs）;相反的，每個闡述的環節，都是淺近大白的事實（facts）。傳統法學的性質，是“規范法學”;本文的性質，則是建構“實證法學”的一點盡力、一種測驗考試。

作者：熊秉元