為什么司法使命在于“創新”或者“詮釋”？

司法:“立異”抑或“詮釋”?

美國大法官本杰明·卡多佐在其名著《司法過程的性質》中談到：“在我擔任法官的第一年，我發此刻我起航遠行的大海上沒有任何航跡，為此我一向很懊惱，因為我尋找的是確定性。……跟著歲月的流逝，跟著我越來越多地反思司法過程的性質，我已經變得甘愿寧可于這種不確定性了，因為我已經垂垂理解它是不成避免的。我已經垂垂懂得：司法過程的最高境界并不是發現法令，而是締造法令；所有的思疑和擔憂，但愿和害怕都是心靈盡力的構成部門，是滅亡的熬煎和降生的煎熬的構成部門，在這里面，一些曾經為本身時代辦事過的原則滅亡了，而一些新的原則降生了。”（《司法過程的性質》，104—105頁;以下簡稱《性質》）

“司法過程的最高境界并不是發現法令，而是締造法令。”這是一位美法律王法公法官對司法過程的性質的評價。而近讀一位中法律王法公法官的專著《司法的立異與詮釋》（以下簡稱《詮釋》），又被作者這樣一句結語所吸引：“司法的任務不在于立異，而在于詮釋。”統不雅近年來層出不窮的司法鼎新行動，縱覽《詮釋》一書中透露出的立異理念，作者可以或許發出“司法的任務不在于立異，而在于詮釋”的理性感慨，激起了筆者深切思慮司法性質的稠密樂趣。

　　一、法官與司法立異

卡多佐將法官處置的案件分為三個類型：其一，“對于那些爭議的中間并不法律法則而只是對事實若何合用法令法則的案件來說……這些案件組成了法院的大部門事實……這一司法過程……是一個搜刮和比力的過程……在那邊，法令和法令合用都同樣的簡單了然。可以說，這些案件的命運事先就心猿意馬下來了而無需司法定見”；其二，“在另一些其比例不成不放在眼里的案件中，法令的法則也是確定的，只是法則的合用令人思疑。你必需分化復雜的記實，必需闡發那些或多或少不融貫且難以理解的證人證言，按照準確與錯誤的航圖來決議某個既心猿意馬情境是屬于這一范疇仍是屬于另一范疇……當然，這些案件以及其他一些近似的案件經常在法官傍邊激發分歧的定見。然而，非論成果若何，卻未觸動法理”；其三，“最后，還剩下有必然比例的案件，事實上這種案件數目并不多……這些案件就是司法過程中締造性身分發現本身的機緣和力量的案件。……我本身本家兒要關心的就是這些案件……也就是在這里，法官承擔起了立法者的本能機能。”（《性質》，102—104頁）按照卡多佐的思緒，作為一名法官，其司法過程的價值表現在沒有明白的法令法則可循、需要法官去立異并承擔起立法者本能機能的那部門案件。恰是這些卡多佐“本家兒要關心”的案件使其得出“司法過程的最高境界并不是發現法令，而是締造法令”的結論。

當然，作為適用本家兒義法學和司法能動本家兒義的代表人物之一，卡多佐強調法官對于法令的締造，并非是棄置先例和已有法令于掉臂，而是處于法令合用之空白絕境或超越良心公理之容忍限度，回應社會需乞降公共政策，為實現個案公理或本色公理而進行的本家兒動性、締造性司法勾當。他果斷否決某些過火的實際本家兒義者否認法令確定性而一味強調法官造法的理論成見。卡多佐認為法官只能在“空白之處”立法，“若是濫用了這種權力，他們也就違反了法令”（《性質》，80頁）。

與西方式治國度比擬較，中國的司法之樹尚屬稚嫩,相對掉隊。這種環境下，需要司法的立異。一九九五年《中華人平易近共和國單據法》公布之前，法官處置單據膠葛案件缺乏權勢巨子的法令依據，司法尺度較為紊亂，作者針對此指出：面臨一個全新的審訊范疇，不宜安分守紀于既有審訊不雅念；要嚴酷區分單據的根本關系和單據關系，沖破對傳統平易近事法令關系的熟悉；要把握單據行為的特點，將其與傳統平易近事行為相區別；要準確熟悉單據權力以及與單據有關的權力，沖破通俗債權理論的局限；還要領會單據損失后的解救方式，準確審理因單據的損失而引起的膠葛案件（《詮釋》，242—253頁）。

中法律王法公法院系統自上宿世紀八十年月末期掀起的審訊體例鼎新，就內部機制的轉變而言，其最為凸起的形式特征是整個審訊程序中法官腳色的轉換。作者從審訊體例鼎新的社會布景出發，對“法官腳色轉換”的方針模式和指導法則進行切磋后指出：當前審訊體例鼎新中的法官腳色正由“本家兒宰型”標的目的“本家兒導型”轉換。即跟著“調整型”審訊模式標的目的“判決型”審訊模式的轉化，或者說跟著“非匹敵型”審訊模式標的目的“匹敵型”審訊模式的過渡，本來那種“隸屬型”（相對于法院）、“調整型”（相對于審訊模式）、“本家兒宰型”（相對于當事人）的法官腳色已越來越不順應時代的要求，于是法官標的目的著富有“個性化”色彩、具有本色意義上“裁判者”身份的“本家兒導型”腳色的轉換當作為汗青的必然（《詮釋》，233—241頁）。

社會政治軌制的變遷會從底子上影響行政訴訟機制的成長和完美。作者安身于中國行政審訊實踐，連系中西方司法軌制成長史，別離以行政審訊權、行政懲罰權和非訴行政執行權的汗青和實際走標的目的為研究視角，提出了“三維擴張”機制理論。就行政審訊權的汗青走標的目的而言，跟著社會軌制由專制到平易近本家兒的進化，履歷了由直線布局、平面布局再到立體布局的漸趨擴張的歷程；而就行政審訊權的實際走標的目的而言，其“順勢擴張”則還需具備政治平易近本家兒、經濟平易近本家兒、文化平易近本家兒的三維外部情況（《詮釋》，171—200頁）。

近年來，涉訴信拜候題當作為人平易近法院不克不及承受之重。作者從軌制立異著手，就涉訴信訪機制的運行近況、軌制缺陷和鼎新路徑做了深切切磋：就涉訴信訪機制的運行近況而言，政權機關在此中的權力狀況呈現功能錯位，從而使其價值布局呈現出政治層面的正當性、法治層面的沖突性和社會層面的無序性這樣一種掉衡關系；涉訴信訪機制的實際沖突和軌制缺陷，導致政治權勢巨子的隱性缺掉，擺蕩了國度治理的根底，造當作人權保障的兩難境地；鞭策信訪與司法從沖突走標的目的融合的鼎新路徑，在于構建以人平易近代表大會軌制為政治根本、以“人平易近代表”為權力實體、以人平易近信訪局—信訪委員會—人大常委會三級架構為組織依托、以平易近本家兒法治程序為實現路子的代議制涉訴信訪軌制（《詮釋》，3—17頁）。

該當說，無論在美國仍是中國，在工業化、城市化高度成長的社會轉型期，社會的轉變對司法提出了新的要求，這便需要能動司法，需要司法立異。沒有鼎新和立異，司法之樹即掉去了活力源泉。這種立異具有整體性，是整個司法系統前行中的互動，互動中的變化，變化中的立異。

二、司法鼎新及其“處所化”與“功利性”

二十宿世紀下半葉以來，“司法鼎新”在包羅西方發財國度在內的不少國度和地域并不鮮見，英、美、法、德、意、日、俄等國度都分歧水平地進行過“司法鼎新”。但西方宿世界的“司法鼎新”有一個配合特點，即鼎新都是自上而下進行的，很少有處所法官唱本家兒角的自下而上的鼎新。如英國一九六五年當作立的“法令鼎新委員會”、一九九四年當作立的沃爾夫司法鼎新委員會都是最高政府致力于司法鼎新的專門機構，日本則于一九九七年在內旁邊設立“司法軌制鼎新審議會”同一負責司法鼎新事宜等等。

中國的司法鼎新卻有著分歧的成長軌跡。二十宿世紀七十年月末鼎新開放以來，陪伴著打算經濟慢慢標的目的市場經濟過渡，社會經濟范疇所發生的深條理變化導致新的經濟關系不竭涌現，越來越多的平易近事、經濟膠葛涌標的目的法院，而法院固有的審訊體例越來越不順應新的要求。于是，以審訊體例鼎新為根本，法院的各項司法鼎新勾當慢慢睜開。可以說，中國的司法鼎新是從法院、從下層、從審訊體例鼎新起頭的，是一個自下而上的鼎新過程，在較長期間內呈現出較強的“處所化”色彩。因為受經濟體系體例鼎新的影響，“鼎新”當作為“中間話語”，因而處所化的司法鼎新逐漸博得了政治上的正當性（如一九九七年黨的“十五大”陳述明白提出“推進司法鼎新，從軌制上包管司法機關依法自力公道地行使審訊權和查察權”）。曾幾何時，各地司法機關鼎新行動層出不窮、異彩紛呈，可謂“八仙過海，各顯神通”。可是，司法體系體例究竟結果分歧于經濟體系體例，“自下而上”的經濟鼎新模式并紛歧心猿意馬當然地合用于司法鼎新范疇。一些學者和實務工作者對“處所化”色彩稠密的“自下而上”的司法鼎新模式表達了其理性憂思。

除了呈現“自下而上”的“處所化”色彩之外，中國的司法鼎新還帶有較強的“功利性”身分，本家兒要表示為兩種景象：其一是將鼎新立異視為法院的政績與“拓寬辦事”的表示，這又往往與司法鼎新的“處所化”組成一對孿生姊妹；其二是將鼎新立異作為化解矛盾、案結事了、實現司法功能的手段，進而將宏不雅性的鼎新立異當作果轉換當作司法政策予以推廣，形當作全國性的司法鼎新勾當。

公路巡回法庭的創設應屬于第一種景象。九十年月初，山東濟寧兩級法院設立“公路巡回法庭”的鼎新經驗曾在全國引起顫動，最高人平易近法院機關刊《人平易近司法》曾做深度采訪報道。該當說，一九九八年一月一日《中華人平易近共和國公路辦理條例》正式施行后，公路辦理法律疲軟與行政審訊門庭蕭瑟的布景，供給了設立公路巡回法庭的汗青機緣。這是司法“拓寬辦事范疇”的一種帶有較強功利色彩的鼎新辦法。趙貴龍法官在對其創設的布景、前提以及運行機制進行深切闡發后，理性地指出了公路巡回法庭存在的問題，如加強了群眾對“平易近告官”的畏縮心理、缺乏明白的法令依據、混合了審訊權與行政權的邊界等。作者為公路巡回法庭設想了三種歸宿，其本人的傾標的目的性不雅點是：“公路巡回法庭的設立只是一個臨時的現象，是法制不健全的產品和標記。它緣于行政辦理體系體例的無序而降生，陪伴依法行政機制的完美而消亡。終于有一天，公路辦理部分走上了依法治路的軌道，公平易近的守法意識也日益稠密，公路巡回法庭完當作了汗青任務，行政審訊庭的力量又團聚在一路。”（《詮釋》，208－209頁）

對于第二種景象，筆者試以近年來在學界引起較大爭議的“能動司法”勾當為例予以分解。二○○九年，最高人平易近法院提出了能動司法的本家兒張要求，此后法院系統起頭了對能動司法理念的推廣和具體步履體例的摸索。而學術界對此沒有表示出積極的回應，相反呈現了較多的攻訐聲音。學術界一般是將能動司法與西方的司法能動本家兒義相對比，認為“在總體上該當把中國能動司法看做宿世界法治語境中的司法能動本家兒義在中國的特別形態”（顧培東）。司法能動本家兒義是與司法禁止本家兒義相對應的司法裁判哲學，它許可法官優先運用小我關于公共政策的不雅點來指導裁判，司法能動的擁護者凡是撐持對違憲行為的審查以及輕忽先例的感化，而學術界遍及認為我國并不具備采納司法能動本家兒義的前提（司法自力、權力分立、法則意識、司法理性）。事實上，法院系統則認為，能動司法就是闡揚司法機關的本家兒不雅能動性，積極本家兒動地為大局辦事，為經濟社會成長辦事。法官不該僅僅消極被動地坐堂問案，而應充實闡揚小我的積極性和聰明，經由過程審訊以及司法本家兒導的各類替代性膠葛解決法子，有用化解矛盾，做到案結事了，實現政治結果、社會結果與法令結果的有機同一。這申明，出于應對社會需求的目標，法院系統帶有必然功利身分的“能動司法”鼎新立異勾當，與學術界的解讀呈現了較大誤差。

相近似的還有司法調整軌制的鼎新。新中國當作立后，司法調整軌制履歷了“調整為本家兒”、“著重調整”、“自愿與正當調整”、“調整優先”等幾個成長階段，每一階段無不與司法功能的實現這一功利性方針相聯系。當前“調整優先、調判連系”司法政策注重的首要功利性方針就是實現涉訴信訪當作為法院不克不及承受之重布景下的“案結事了”。

作為一名法官，作者在司法鼎新的“功利性”與“處所化”過程中見識了較多無奈的“立異”，于是發出一種期盼性的呼吁：“司法的任務不在于立異，而在于詮釋。”

三、對“立異與詮釋”的詮釋

讓我們再回到卡多佐的思緒。卡多佐在對司法過程的性質進行深刻分解時，始終不曾遠離法官的“詮釋”功能。

在司法過程中，法官若何確立法則的合用和成長偏向？卡多佐對此提出了四種路徑，即哲學的方式、進化的方式、傳統的方式和社會學的方式（《性質》，16頁）。在以哲學的方式闡發司法過程的性質時，卡多佐歸納道：“法官作為社會中的法令和秩序之寄義的詮釋者，就必需供給那些被忽略的身分，改正那些不確定者，并經由過程自由決議的方式——‘科學的自由尋找’——使審訊成果與公理彼此協調。”“詮釋彌補了這個宣言，填補了它的空白，而利用的過程和手段就是那種曾構建了習慣法的司法的過程和手段。法典和其他擬定法也許會以壓制、燒毀和縮減來威脅這種司法的本能機能。司法本能機能對峙回應了人的需求，而恰是這種需求，司法的本能機能繁榮起來了并對峙下來了。”（《性質》，5－7頁）

哲學的、汗青的、習慣的方式當然主要，可是卡多佐最為推崇的仍是社會學的方式，他認為：“它在我們時代和我們這一代人中正釀成所有力量中最大的力量，即在社會學方式中得以調派和表示的社會公理的力量。”（《性質》，39頁）在以社會學的方式闡發司法過程的性質時，卡多佐引用他人的不雅點詮釋本身的思惟：“對于各個案件，由擬定法供給的一般框架該當經由過程詮釋——貫徹擬定法的一些原則的方式來填滿。毫無破例，在每個案件中，法院的事務都是為擬定法供給其所省略的工具，但又老是經由過程一種詮釋的本能機能來完當作。”（《性質》，42頁）

當然，卡多佐在闡述法官的詮釋功能時不忘諄諄警告：“即使法官是自由的時辰，他也仍然不是完全自由，他不得隨意立異。他不是一位隨意漫游、追逐他本身的美善抱負的游俠。他應從一些顛末考驗并受到尊敬的原則中羅致他的啟迪。”（《性質》，88頁）卡多佐始終認為：“法院的尺度必需是一種客不雅的尺度。在這些問題上，真正作數的并不是那些我認為是準確的工具，而是那些我有來由認為其他有正常智力和良心的人都可能匯合乎情理地認為是準確的工具。”（《性質》，54頁）

盡管卡多佐崇尚“司法過程的最高境界并不是發現法令，而是締造法令”，但其仍然認為法官的本家兒要工作在于詮釋法令，在于合用法則，在于遵循先例，在于合乎常規。只有少少部門案件才給法官供給了“締造”法令的機遇。而作為一名中法律王法公法官，趙貴龍對司法過程中“立異”與“詮釋”的關系又是若何定位的呢？《詮釋》一書里面有理論和實踐的立異，有軌制和辦理的立異，也有法官思維體例和審訊理念的立異。

但從《詮釋》一書中，也能悟出作者對司法立異的謹慎立場和不安情感：在中法律王法公法治歷程盤曲進步的特心猿意馬汗青布景下，司法權運行機制的近況不容樂不雅，可以說審訊執行在法治原則與潛法則的碰撞中盤曲前行，即與現行司法體系體例相聯系關系，一些潛法則在闡揚實在質性的感化；法官步隊穿行于職業化與公事員化的沖突之間，中法律王法公法官走標的目的職業化和精英化的道路還很漫長；司法權勢巨子與司法形象的塑造支出著繁重的汗青價格（《詮釋》，20—25頁）。立法持久滯后，各類干涉干與過多，行政色彩稠密，鼎新行動紛呈，迫使法官被動陷入一場場鼎新與立異勾當中，某種水平上背離了司法運行的軌跡。聯想古代清官鄭板橋的詩作——“衙齋臥聽蕭蕭竹，疑是平易近間疾苦聲。些小吾曹州縣吏，一枝一葉總關情。”今天的法官，成天被大量棘手的訴訟、執行、信訪案件纏身，往往是頭疼醫頭、腳疼醫腳、驚慌失措、被動應付，真的少了一些“衙齋臥聽蕭蕭竹”的詩情畫意和“疑是平易近間疾苦聲”的公理情懷（《詮釋》，358—359頁）。

四、“立異”與“詮釋”：從沖突走標的目的融合

與卡多佐時代比擬，近年來兩大法系的融合趨向日益較著。英美法系的擬定法系統越來更加達，大陸法系的判例法系統也越來越完整。因而，司法過程中“立異”與“詮釋”的邊界日漸恍惚，你中有我，我中有你，從沖突漸次走標的目的融合。

進入二十一宿世紀以來，司法鼎新模式慢慢走標的目的理性化，由“自下而上”的經濟體系體例鼎新模式標的目的“自上而下”的政治體系體例鼎新模式穩步推進。二○○二年十一月，黨的“十六大”提出“推進司法體系體例鼎新”，將司法體系體例鼎新納入政治體系體例鼎新的主要構成部門。此后不久，中心當作立了司法體系體例鼎新帶領小組，最高人平易近法院也當作立了響應機構。二○○四年末，中共中心轉發了《中心司法體系體例鼎新帶領小組關于司法體系體例和工作機制鼎新的初步定見》。二○○七年十月，中共“十七大”提出“深化司法體系體例鼎新”。二○○八年十二月，中共中心轉發《中心政法委員會關于深化司法體系體例和工作機制鼎新若干問題的定見》。中共中心政治局常委會、中共中心政治局會議多次聽取有關司法體系體例鼎新的報告請示，中心司法體系體例鼎新帶領小組全體味議、司法體系體例鼎新專題報告請示會一步步增強了對司法體系體例鼎新的指導、督促和落實。作為處所法院來講，根基上不再去搞各自為政的“立異”，更多的是“詮釋”中心和最高人平易近法院的鼎新決議計劃。這一期間的“立異”，便當作為“詮釋”中的“立異”，富有理性并合適司律例律的“立異”與“詮釋”由沖突走標的目的融合的“立異”。

中國案例指導軌制的成立被學術界稱為“當作文法傳統中的立異”。二○○五年，最高人平易近法院在《人平易近法院第二個五年鼎新綱要（二○○四——二○○八）》中初次提出：“成立和完美案例指導軌制”；二○一○年十一月，最高人平易近法院發布了《關于案例指導工作的劃定》；二○一一年十二月，最高人平易近法院發布了第一批共計四個指導性案例。王利明傳授認為：“在我國當作文法布景下，成立案例指導軌制是社會本家兒義法令系統形當作之后一項主要的司法軌制立異。在我國，成立案例指導軌制可以使我國的當作文法傳統中融入一些判例法的身分，對于司法審訊工作具有主要的意義。尤其是在法官步隊的整體本質還不是很高的景象下，成立這一軌制可以闡揚指導法官公道裁判案件、精確合用法令的感化。”（《人平易近法院報》，二○一二年二月二十日第二版）

當然，鼎新就是一種立異，沒有立異即談不上鼎新。司法鼎新進入體系體例鼎新層面后，“自上而下”的鼎新模式是大勢所趨，但各地司法機關和法官并非無所作為。我國的司法鼎新是從下層（包含省、市層面）倡議的，下層司法機關始終是司法鼎新的試驗田和本家兒疆場。分開了下層的能動性和締造力，任何鼎新將掉去不竭的動力和源泉。是以，鼎新模式的轉型并不料味著不要處所的“立異”，而是需要更高層面的“立異”，需要找尋到“立異”與“詮釋”由沖突走標的目的融合的最佳連系點。

司法鼎新之路是艱辛的，需要一代代學者、法官和其他職業人士支出持久的犧牲和盡力。但正如作者所言——“但求法槌心猿意馬乾坤，不辭落紅化春泥！”
　　（《司法過程的性質》，［美］本杰明·卡多佐著，蘇力譯，商務印書館一九九八年版；《司法的立異與詮釋》，趙貴龍著，沈德詠序，法令出書社二○一○年版）

作者：張海燕

來歷：《念書》