存廢論下網絡著作權刑法保護【蘇州侵犯軟件天貓超市配送倉庫有哪些？

存廢論下網絡著作權刑法保護【蘇州侵犯軟件著作權罪律師】廣東長昊律師事務所【摘要】隨著信息網絡傳播技術的飛速發展，著作權延伸至網絡空間，“以營利為目的是否應成...

存廢論下網絡著作權刑法保護【蘇州侵犯軟件著作權罪律師】
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存廢論下網絡著作權刑法保護【蘇州侵犯軟件著作權罪律師】

廣東長昊律師事務所

【摘要】隨著信息網絡傳播技術的飛速發展，著作權延伸至網絡空間，“以營利為目的"是否應成為構成犯罪的主觀要素，其存廢之爭，成為網絡著作權刑事保護備受關注的焦點、熱點問題之一。廢止論，有利于網絡著作權刑法的全面保

護，但過度擴大了侵犯著作權的犯罪圈，可能導致傳統現實環境下著作權刑法保護過度；保留論，即使對"營利"作擴張解釋，也不能實現刑法對網絡著作權的全面保護，限制縮小了侵犯網絡著作權的犯罪圈；折衷論，對傳統現實環境和網絡環境下著作權刑法保護區別對待，但置于侵犯著作權罪中一并解決，在理論和立法實踐上，給網絡著作權刑法保護帶來困難；從（加）重量刑情節論，不僅過度擴大了侵犯著作權的犯罪圈，而且還過度加大了著作權犯罪的刑罰力度。新罪論，是改革和完善網絡著作權刑法保護的方向，新設侵犯網絡著作權罪，方能實現刑法對網絡著作權的適度保護。

【關鍵詞】以營利為目的；存廢論；網絡著作權

—、“以營利為目的”存廢諸論及其評析

(一)廢止論及其評析

廢止論者主張廢除"以營利為目的"對侵犯著作權罪的限制，即不"以營利為目的"侵犯著作權的行為，不僅在網絡環境下可能構成犯罪，在傳統現實環境下同樣可能構成犯罪，"以營利為目的"不再是構成侵犯著作權罪的必要主觀要件。

1.廢止各論

廢止論者雖然都主張廢除"以營利為目的"作為侵犯著作權罪的主觀要件，但各自論據不同。

第一，法律體系協調論。此觀點認為《著作權法》與《刑法》規定在法律體系內要協調。《著作權法》是《刑法》的前置法，前置法都沒有規定追究侵犯著作權的刑事責任須"以營利為目的"為必要要件，而《刑法》卻作了如此限制性規定，這種沖突性規定縮小了刑法保護著作權的范圍。因而作為后置法的《刑法》應當取消這_限制性規定，與《著作權法》協調_致。

第二，刑法條款協調論。此主張認為我國《刑法》規定的其它侵犯知識產權的犯罪都沒有規定特殊犯罪目的作為構成犯罪的必要要件，所以對侵犯著作權犯罪作此限制性規定缺乏依據，使得《刑法》條款之間不協調。

第三，與《與貿易有關的知識產權協議》（以下簡稱《TRIPS協議》）協調論。此主張認為"以營利為目的"限制侵犯著作權行為入罪，與我國承諾的國際義務相違背，因而應當與《TRIPS協議》第61條的規定相協調一致。

第四，國際趨勢和潮流論。此主張認為世界上發達國家和地區都沒有"以營利為目的"來限制侵犯著作權罪，我國對此限制與刑法保護著作權的國際趨勢和潮流相背離。

第四，有利訴訟證明論。此主張認為"以營利為目的"的證明難度大，打擊該罪成本高，打擊了司法機關的積極性，從而容易導致作惡者逃脫法網概率的上升。因而取消"以營利為目的"的限制更加有利于打擊侵犯著作權的犯罪。

2.廢止論簡評

首先，對于法律體系協調論，筆者認為，《著作權法》規定可能追究侵犯著作權刑事責任的情形,作為附屬刑法，僅僅是可能追究刑事責任必要條件之一,但不是充要條件，最終應當符合什么條件才能追究刑事責任，還必須依賴《刑法》對此的規制。《刑法》也并不一定對《著作權法》規定的情形照單全收,作為后置法的《刑法》有必要對此做出審慎的選擇。

其次，對于刑法條款協調論，非常明顯，這種觀點很難站住腳。從立法例來看，對同類犯罪是否設置犯罪目的，以及設置什么樣的犯罪目的，并非統1。因而，并不能因為設置"以營利為目的"的限制，就認為規定侵犯著作權罪的條款與其他侵犯知識產權犯罪的條款沖突矛盾，并以此作為取消"以營利為目的"的依據。

再次，對于與《TRIPS協議》協調論，之所以有此爭論，主要在于對《TRIPS協議》第61條"商業規模的蓄意"的理解有分歧，因而對于限制"以營利為目的"的規定與《TRIPS協議》是否相符合，我們不能武斷地下結論。

第四，對于國際趨勢和潮流論，筆者認為，無論哪個國家采取何種立法都不能脫離該國的具體情況，其他國家有益的立法值得借鑒和參考，但并不是盲目的照抄照搬，否則后患無窮。

第五，對于有利訴訟證明論，對此，筆者認為，任何目的犯都涉及證明主觀目的問題，如果以此作為取消"以營利為目的"的理由，豈不是目的犯全都得取消？雖然廢止論者提出廢除"以營利為目的"的理由很多，但并不充分，很容易被找到漏洞而受到質疑。其實廢止論提出廢除"以營利為目的"作為構成侵犯著作權犯罪的必要主觀要件，目的在于在網絡環境下，充分有效地為著作權提供刑法保護。這種對傳統現實環境和網絡環境無差別的處置，雖然能夠在網絡環境下為著作權提供充分的刑法保護，卻打破了傳統現實環境下著作權刑法保護原有的平衡，過度擴大了犯罪圈。

(二）保留論及其評析

保留論反對廢止論者主張取消"以營利為目的"對侵犯著作權罪構成的限制，認為，即使保留"以營利為目的"這一主觀要素限制侵犯著作權的行為入罪，在網絡環境下，同樣能夠對著作權提供充分有效的刑法保護。

1.保留各論

保留論是在質疑廢止論的過程中形成的觀點，與廢止論針鋒相對的味道較濃，主要有以下各論。

第一，針對法律體系協調論和刑法條款協調論。有學者認為保留"以營利為目的"作為侵犯著作權犯罪的構成要件，能夠體現著作權刑法保護的重點；與其它知識產權相比，著作權具有更多的思想和精神方面的內容，與"以營利為目的"相匹配；"以營利為目的"限制侵犯著作權行為入罪也體現了刑事保護的嚴厲性和最后性。

第二，保持著作權刑法保護水平論。在網絡環境下，非"以營利為目的"侵害行為所造成的著作權損害并不一定比"以營利為目的"所造成的損失小，但刑法對此卻無法提供保護，這顯然降低了刑法對著作權保護的水平。對此，有學者認為，作品的經濟價值是侵犯著作權的主要誘因，侵權人非法復制發行他人作品，在絕大多數場合下是謀求_定的經濟利益，即使不"以營利為目的"給著作權人造成了重大損失，也不具有普遍意義，適用刑罰的意義不大，可通過追究民事責任的方式實現救濟，并不會實質上降低著作權的刑法保護水平。

第三，社會相當性論。有學者認為，在網絡環境下，很多侵犯著作權的行為確實不"以營利為目的"，但達到了傳播信息和作品的效果，有利于社會的進步，因而具有很大程度的"社會相當性”，從而排除其刑事違法性所以，在網絡環境下，除"以營利為目的"之外的侵犯著作權的行為，沒有必要納入刑法規制。

第五，違背著作權立法目的論。有學者認為，必須"以營利為目的"為侵犯著作權犯罪的構成要件，因為不"以營利為目的"中沒有由此產生的經濟競爭關系，不會給權利人造成損害，如果取消"以營利為目的"就擴大了打擊侵犯著作權犯罪的范圍，打破原有的利益平衡，從而限制傳播，阻礙交流,沒有達到全社會知識共享的目的，與著作權立法目的相違背。

2.保留論簡評

在傳統現實環境下，保留"以營利為目的"無疑是合理的，不"以營利為目的"的嚴重侵犯著作權的行為極為罕見，甚至不可思議，因而保留論適合傳統現實環境。在網絡環境下，仍然堅持保留"以營利為目的"則值得商榷，因為在網絡環境下，小成本甚至"零"成本也可能因為侵犯著作權給權利人造成嚴重的損害，同時也可能造成嚴重的社會危害，因此，保留論不適合網絡環境。

當然，直接"以營利為目的"侵犯著作權的行為，無論是在傳統現實環境下還是在網絡環境下，都沒有本質上的區別，但間接"以營利為目的"的差別就大了。由于網絡的特殊性，即使是不"以營利為目的"侵犯著作權的行為也可以附著產生許多利益，因而在網絡環境下即使堅持保留"以營利為目的"，也必須不斷地豐富網絡環境下"以營利為目的"的內涵和擴大其外延。這也是保留論者在堅持自己主張的同時，盡最大可能為網絡環境下的著作權提供刑法保護，這在司法解釋上得到了充分的體現。

但是，無論我們如何極盡可能地擴張解釋，無論如何盡最大可能地擴大"以營利為目的"的適用范圍，在網絡環境下，仍然存在刑法不能為著作權提供保護的區域。

(三）折衷論及其評析

1.折衷論

折衷論者主張，根據傳統現實環境和網絡環境的不同，分別適用是否由"以營利為目的"來限制侵犯著作權犯罪的構成。玍傳統現實環境下，侵犯著作權犯罪的主觀要件應當保留"以營利為目的"的限制；在網絡環境下，侵犯著作權犯罪的主觀要件應當取消"以營利為目的"的限制。

之所以在傳統現實環境下應當保留"以營利為目的"作為限制侵犯著作權行為入罪的主觀要件，原因有四：_是，刑法是保障法，要求必須最后介入；二是，保留"以營利為目的"的限制符合刑事立法的效益性原則；三是，這為刑法提供了道德正當性根據；四是，以利益為軸心來設計控制犯罪的需要，符合犯罪的逐利性要求。在數字網絡環境下，為什么"以營利為目的"又適宜取消呢？重點在于非"以營利為目的"網絡侵權行為也可能造成比"以營利為目的"的網絡侵權行為更嚴重的后果，足以應當納入刑法規制，這樣既有助于建立起網絡道德體系，又能夠彌補民事措施和行政手段在制止網絡侵犯著作權方面的不足，還與國際立法趨勢相符合。

2.折衷論簡評

對著作權刑法保護是否取消"以營利為目的"條件的限制，單從傳統現實環境來看，折衷論與保留論幾乎一致，僅從網絡環境來看，折衷論與廢止論別無二致，但我們不能因此得出折衷論毫無意義的結論。折衷論對刑法保護著作權根據不同環境作二元區分，根據是傳統現實環境與網絡環境分別進行不同的處理，從而滿足不同的環境下著作權刑法保護的需要，也正因為如此，才得以凸顯該論的價值，為我們利用刑法保護著作權提供了一個新的思路。

但是折衷論也給我們帶來了兩個困惑：一是，在傳統現實環境下，"以營利為目的"是侵犯著作權罪的構成要件，而在網絡環境下則不是，這樣就會出現了一個罪兩個犯罪構成的情形，與一個罪一個犯罪構成相沖突。二是，從現行《刑法》規定的侵犯著作權罪來看，“以營利為目的"是構成該罪的必要要件，所以該罪屬于典型的目的犯，顯然，折衷論與現行《刑法》規定相沖突。按照此論，該罪既不屬于典型的目的犯，也不屬于非典型的目的犯。

綜上，面對傳統現實環境和網絡環境，折衷論給我們帶來了著作權刑法保護的新思路，也帶來了理念、理論和立法規定上的難題，需要去破解，需要我們繼續思考探索。

(四）從（加）重量刑情節論及其評析

1.從（加）重量刑情節論

從重量刑情節論者主張，侵犯著作權罪不能"以營利為目的"作為構成該罪的必要要件，以此限制侵犯著作權的行為入罪，而是將"以營利為目的"作為該罪量刑應當考慮的一個從重量刑情節。

早期，從重量刑情節論的學者主張，為了適應網絡傳播等高新技術的發展以及滿足司法實踐的需要，侵犯著作權罪應當取消"以營利為目的"作為構成犯罪的限制性規定，將其作為從重量刑情節規定，對侵犯著作權犯罪是否"以營利為目的"進行區別對待，使罪責刑相適應這一刑法基本原則得以最終實現。從主張取消"以營利為目的"作為限制構成侵犯著作權罪來看，從重量刑情節論者的主張與廢止論者的主張相同，二者之間的區別在于，前者還將"以營利為目的"作為該罪從重處罰的情節。

歷經廢止論與保留論的論爭，以及折衷論的出現，加重量刑情節論替代從重量刑情節論，再次被學者主張，即，同樣取消"以營利為目的"作為侵犯著作權罪構成的必要要件，但將"以營利為目的"作為刑量該罪時的一個加重量刑情節，并認為，與保留論、廢止論、折衷論等諸論相比，這是同時滿足傳統現實環境和網絡環境下刑法保護著作權的最佳方案。與保留論相比，即使非"以營利為目的"的侵犯著作權的行為也受到刑法規制，非"以營利為目的"侵犯著作權的犯罪行為，在法定刑上對應設置為基準刑，“以營利為目的"則作為對該罪量刑適用時升格加重刑量的一個情節，因而在基準刑

之上，適用更重的量刑幅度，進而也區別于單純的廢止論。②折衷論在傳統現實環境下保留"以營利為目的"則會面臨保留論存在的問題，在網絡環境下，又會面臨廢止論所存在的問題，所以，加重量刑情節論優于折衷論。

2.從（加）重量刑情節論簡評

"加重量刑情節論"首先給我們帶來的難題是，與現行《刑法》的規定相沖突。1997年修訂《刑法》時"加重處罰情節"被廢除。如果以本論替代"從重量刑情節論"則面臨著修法恢復原來《刑法》規定的"加重處罰情節"。

從"加重量刑情節論"來看，該論還暗存一個前提，即侵犯著作權，"以營利為目的"的侵權行為的主觀惡性比不"以營利為目的"的侵權行為的主觀惡性更大，也正是因為如此，所以在設置相應的法定刑時，"以營利為目的"對應設置的法定刑比不"以營利為目的"對應設置的法定刑要重。侵犯著作權，"以營利為目的"的主觀惡性一定比不"以營利為目的"的主觀惡性大嗎？這顯然既不符合事實、也不符合邏輯。這種沒有科學性、合理性的前提豈能作為立法的依據？

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蘇州市版權培訓基地揭牌儀式暨2016年蘇州市版權年會順利召開
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11月8日，由蘇州市版權局、蘇州市版權協會、蘇州大學蘇州知識產權研究院聯合主辦的蘇州市版權培訓基地揭牌儀式暨2016年蘇州市版權年會順利召開。江蘇省版權局副局長于國民、蘇州市知識產權局局長張彪、蘇州大學王健法學院黨委書記周國華、蘇州市文廣新局副局長謝芳、蘇州市版權協會理事長張梅等領導出席會議并講話。

版權培訓基地揭牌儀式由蘇州市知識產權局副局長顧萬勇主持。蘇州市知識產權局局長張彪為會議致辭。他指出，蘇州市版權培訓基地揭牌儀式，既標志著江蘇省首個版權專業培訓基地正式成立，也意味著蘇州市版權工作邁上了新臺階。培訓基地的設立可以進一步加強版權專業人才的培養培訓，整合現有的人才資源，規范培訓管理，提高培訓質量，為推進蘇州市版權工作提升提供有力支持和保障。之后，蘇州大學知識產權研究院執行院長朱春霞向與會嘉賓介紹了版權培訓基地的建設情況，蘇州大學知識產權研究院申請設立版權培訓基地是通過對版權及相關行業進行充分調研后決定的。研究院依托蘇州大學、蘇州市知識產權局、蘇州市高新區管委會，是集理論研究、人才培養、教育培訓、法律維權及延伸服務為一體的高端知識產權服務基地。研究院自成立兩年多以來，緊緊圍繞成為政府的“智庫”、行業的“紐帶”這一功能定位開展工作，不僅樹立了良好的服務口碑，形成了體現自身優勢與品牌的服務項目與模式。更通過組織三十余場各項專業培訓，積累了豐富的培訓組織經驗。朱春霞還對基地成立后的工作設想進行了規劃：1、立足實際，以人為本，打造立體化的版權專業人才培訓體系；2、圍繞政府迫切需要解決的問題，承擔課題組織調研，助力政府普及版權知識，培育版權意識，成為政府版權政策的決策智庫；3、搭建版權學術專家與實務專家的對接平臺，實現理論界與實務界的有效互動；4、打造品牌活動，提升蘇州、江蘇版權工作的知名度和影響力。5、加強版權司法保護工作，幫助版權企業合理布局，維護自身合法權益。6、建立版權專業人才信息庫，針對企業需求組織專門的人才招聘會，搭建人才對接平臺。7、組織版權維權宣講、法律咨詢等企業公益服務。隨后，張彪局長與周國華書記共同為蘇州市版權培訓基地揭牌，蘇州市版權培訓基地正式成立。

江蘇省版權局副局長于國民對江蘇第一家專業版權培訓機構蘇州市版權培訓基地的正式成立表示熱烈祝賀。于局長指出，加強版權的創造、運用、保護、管理和服務，離不開版權人才的培養，版權培訓基地的成立，既是蘇州加強版權人才建設的新舉措，也是江蘇省版權人才培養模式的新探索。

蘇州市版權培訓基地揭牌儀式結束后，進入到2016年蘇州市版權年會階段。會議由蘇州市版權協會副理事長王茜主持。蘇州市版權協會理事長張梅首先向大會作了協會年度工作報告，她對今年協會的工作成果進行了總結和匯報，并對協會未來的工作規劃進行了闡述。隨后，蘇州市版權協會會員單位代表紛紛上臺交流發言，他們是：蘇州大學王健法學院副教授李小偉；江蘇新天工廣告有限公司董事長湯政；吳中區評彈團團長陸人民；蘇州浩辰軟件股份有限公司經理張曉。

最后，在會議的專題研討階段，北京外國語大學法學院叢立先教授以《當前版權領域相關熱點問題探析》為題，從學者的視角，以案例說法的方式為參會代表對當前的相關熱點問題進行了解析。蘇州工業園區人民法院王芳法官圍繞著《音樂電視作品著作權司法保護的若干問題》，立足法官的角度，為大家介紹了在司法案件中音樂電視作品著作權保護的重點問題；蘇州創意云網絡科技有限公司副總經理周宏輝，以企業的身份現身說法，通過介紹蘇州創意云網絡科技有限公司的成長歷程，闡述了《版權助力文創發展》，介紹了版權對于文化創作的重要性。