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涉及到權利限制的軟件訴訟案例法院是如何判定的【侵犯軟件著作權罪律師】
廣東長昊律師事務所
作為被告,必須準確界定對方的權力范圍,方能有的放矢,為自己的合法領地正名。因此,設法找到對方的權利限制,證明自己行為在其權利范圍之外,是重要抗辨技巧。
在“雅芳案”中,1994年原告香港PU公司與美國UI公司簽訂了“軟件銷售許可協議”,有條件地獲得了優利達軟件在中國的獨家銷售權及其他有關權利,并以原始著作權人的身份將優利達軟件的2.3. 2漢化版本在中國版權局進行了著作權登記。同年10月,香港PU公司把自己在中國經銷優利達軟件等權利授權給了京延公司。1995年雅芳從美國增值商Jenkon公司處購買的Summit V軟件中,Unidata 軟件則是其支持系統,但不是PU公司登記的2.3.2漢化版本,而是英文3.1.5版本。在這種情況下,PU/京延是否擁有Unidata電腦軟件在中國的全部著作權,其擁有的2.3.2漢化版本的著作權利是否受到限制,雅芳公司所購進使用Unidata 英文3.1.5b版本是否構成侵權,便是本案的焦點之一。
就本案而言,首先一個重要基礎是合同具有相對性,合同不能約束第三方,這是合同法的基本原理。我國著作權法規定權利人同時享有著作人身權和著作財產權,人身權依附于作者本身,不可轉讓。美國UI 公司作為原著作權人,只將低價銷售及其他一些財產權利許可給原告香港PU 公司行使,即便他能夠在中國取得著作權登記,也不能擺脫自身獲得的權利限制。PU 公司雖然與美國著作權人簽訂了有關獨家銷售的協議,但對于其未在我國版權局登記的著作權版本,仍然不能以著作權人身份請求中國法律的保護。如果僅憑“94 協議”就可擁有Unidat 軟件一切版本的著作權,PU 公司又何必多費周折去國家版權局對2.3.2 漢化版本作登記呢? 據此,PU公司沒有登記的英文3.1.5 版本似不受中國法律的保護。此外“, 94協議”內容矛盾 ,PU公司被許可的主要是在中國范圍內行使銷售權,然而這些權利卻又受到種種限制。這些矛盾和限制如何界清,也應經過登記才能確定。
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受保護的,理由如下: 1. 中美均是WTO成員國,均應遵守TRIPS(《與貿易有關的知識產權協定》《TRIPS協定》)協定,同時雙方又均是《保護文學藝術作品伯爾尼公約》和《世界版權公約》的成員國。 2. 因此在美國享有著作權的軟件在中國應當得到同樣的保護。根據《保護文學藝術作品伯爾尼公約》的自動保護原則規定,文學藝術作品的創作一經完成即自動取得保護。從理論上而言,作者創作成功后就在任一《保護文學藝術作品伯爾尼公約》的簽約國范圍內享有著作權,并不以登記為條件。 軟件登記機構發放的登記證明文件是登記事項的初步證明。外國人或單位在我國申請作品著作權登記時依據國民待遇原則,與我國公民所需登記材料一致,外文資料需提交中文翻譯件(作品樣本除外)。
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具有同等法律效力。 各省、自治區、直轄市版權局負責本轄區的作者或其他著作權人的作品登記工作。國家版權局負責外國以及臺灣、香港和澳門地區的作者或其他著作權人的作品登記工作。中國版權保護中心受國家版權局委托,負責外國以及臺灣、香港和澳門地區的作者或其他著作權人的作品登記工作。 如:北京市版權局登記只受理北京地區的企業和個人的登記,中國版權保護中心受理全國的企業和個人的登記。 區別:北京市版權局登記只受理只受理已發表的軟件,中國版權保護中心受理的軟件無此限制。.北京市版權局出的證書上會由bj,中國版權保護中心出得證書上沒有bj。.時效上中國版權保護中心會比北京市版權局快一些。法律效應上是一樣的,證書上蓋的都是中國版權保護中心的章。
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論計算機軟件著作權證據適用及侵權認定
北京德恒(合肥)律師事務所 黃敏
摘 要:隨著科技的不斷進步,我國計算機產業得到了空前、迅猛的發展。在國家大力鼓勵并扶持大眾創業、萬眾創新的時代背景下,“互聯網+”已上升為國家戰略。2014年,我國著作權登記總量達到120余萬件,其中,計算機軟件著作權登記量首次突破20萬件。由于我國計算機技術相對落后,公民的自我保護意識比較薄弱,加上我國相關法律法規對侵權界定模糊,使得司法實務中侵權難以認定。因此,如何正確界定侵權,已成為司法實踐和理論研究中的重點和難點。本文擬從計算機軟件著作權保護的角度出發,探討計算機軟件著作權案件證據適用及侵權認定方法,以保護權利人的合法權益,促進產業健康發展。
關鍵詞: 實質性相似 源程序 目標程序 文檔
一、計算機軟件著作權概述
1、計算機軟件著作權的概念
計算機軟件著作權是指計算機軟件的開發者或者其他權利人依據有關法律法規的規定,對軟件作品所享有的各項專有權利。我國《計算機軟件保護條例》規定,計算機軟件是指計算機程序及其有關文檔。
2、計算機軟件著作權保護的客體
計算機軟件著作權保護的客體是指計算機程序及其有關文檔。
(1)計算機程序
計算機程序,是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列,或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。另,根據百度百科的定義:計算機程序(Computer program),也稱為軟件(Software),簡稱程序(Program),它是指一組指示計算機或其他具有信息處理能力裝置每一步動作的指令,通常用某種程序設計語言編寫,運行于某種目標體系結構上。通常,計算機程序要經過編譯和鏈接而成為一種人們不易理解而計算機理解的格式,然后運行。未經編譯就可運行的程序通常稱之為腳本程序。計算機程序是一系列指令的集合,程序里的指令基于機器語言而執行。程序通常先用一種計算機程序設計語言編寫,然后用編譯程序或者解釋執行程序翻譯成機器語言。計算機程序又分為源程序和目標程序。
① 源程序
源程序,是指未經編譯的,按照一定的程序設計語言規范書寫的,人類可讀的文本文件,通常由高級語言編寫。源程序可以以書籍或者磁帶或者其他載體的形式出現,但最為常用的格式是文本文件,使用這種典型格式的目的是為了編譯出計算機可執行的程序,將人類可讀的程序代碼文本翻譯成為計算機可以執行的二進制指令,這種過程叫做編譯,由各種編譯器來完成。一般用高級語言編寫的程序稱為“源程序”。
② 目標程序
目標程序,又稱為“目的程序”,是源程序經編譯可直接被計算機運行的機器碼集合,在計算機文件上以“.obj”作擴展名。這種由語言處理程序(編譯程序、解釋程序、匯編程序)將源程序處理(編譯、解釋、匯編)成與之等價的機器碼而構成的,計算機能夠直接運行的程序,稱為目標程序。
源程序、目標程序是同一計算機程序的兩種不同介質,《計算機軟件保護條例》規定,源程序和目標程序可以相互轉化,視為同一作品。
(2)計算機軟件文檔
《計算機軟件保護條例》規定:計算機軟件文檔,是指用來描述程序的內容、組成、設計、功能規格、開發情況、測試結果及使用方法的文字資料和圖表等,如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等。對計算機軟件著作權的保護,不延及開發軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數學概念等。
二、計算機軟件著作權侵權案件中的證據適用
鑒于計算機軟件侵權案件當中,原告證據能否正確適用會直接影響司法判定的認定標準,進而影響案件的最終結果,而被告的舉證,基本上是圍繞原告的訴請和證據進行反駁舉證,證據適用的專業程度和難度相對較低。因此,本文主要探討原告的證據適用,至于被告如何適用證據,本文不再探討。
1、權屬證據的提交
《計算機軟件保護條例》第九條規定:如無相反證明,在軟件上署名的自然人、法人或者其他組織為開發者。《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條規定:當事人提供的涉及著作權的底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明、取得權利的合同等,可以作為證據。
計算機軟件侵權案件中,筆者認為,權利人在訴訟時應當提供涉及計算機軟件的源程序、文檔(軟件使用說明書、流程圖或用戶手冊)、計算機軟件登記證書或者是在中國版權保護中心調取的權利登記證明材料、軟件銷售合同和發票或者客戶使用的軟件等證明享有權利的權屬證據等。
2、侵權證據的提交
(1)實質性相似證據的提交
實質性相似是指能夠證明被控侵權軟件與被侵權軟件構成實質性相似,主要是計算機軟件程序的表達與計算機文檔的內容構成相同或相似。
人民法院在審理計算機軟件侵權案件中,比對的重點是被控侵權軟件的源程序與被侵權軟件的源程序是否相同或者相似,抑或是兩者的目標程序是否相同或者相似。
(2)接觸證據的提交
司法實務中,接觸應包括直接接觸和間接接觸。在具體案件中,原告可以提交被告曾在其公司工作的勞動合同、保密協議、競業禁止協議、社保繳納證明、被告在原告公司擔任職務的名片或者被侵權軟件已通過公開合法發行或網絡傳播等方式公之于眾等證據。
(3)合理性抗辯證據的提交
合理性抗辯證據是原告為了對抗被告質證而提交的證據。訴訟過程中,被告可能提出涉案被侵權軟件并非原告舉證證明的登記權屬軟件,遇到這種抗辯,原告需要對被告有證據支持的抗辯意見進行舉證反駁。
綜上,在計算機軟件著作權侵權案件當中,由于認定軟件侵權的主要證據是程序,而程序的相同或相似又是判斷是否構成侵權的主要依據,因此,權利人對計算機軟件程序證據的適用就顯得非常重要,其不但是個案具體適用侵權認定標準的基礎,也是法院最終認定侵權的前提。但是,關于侵權認定的標準或方法并不統一,圍繞源程序或目標程序所形成的認定標準或方法在司法實務中不斷產生。下文將結合計算機程序證據對個案中具體侵權認定標準和方法進行闡述。
三、計算機軟件著作權侵權認定標準或方法
鑒于各國法律對計算機軟件著作權侵權的認定標準和方法都是圍繞程序證據展開,本文的下述探討內容均圍繞程序證據的各種表達和對表達的不同認定展開,不作其他延伸。
1、以德國為代表的大陸法系法律關于計算機軟件著作權侵權認定的標準或方法
德國現行的《著作權法》于1966年開始實施,與《著作權法實施法》等相關法律共同調整著作權法律關系,但并沒有單獨提出對計算機軟件著作權的保護,直到1985年修改法律,才確定對計算機程序作者提供法律保護。1991年5月14 日,歐共體理事會提出對計算機程序加以保護。2001年,歐盟頒布《計算機程序保護指令》,要求成員國在一定期限內修改國內法,以實現歐盟國家著作權法的一致。在此背景下,作為歐盟最重要力量之一的德國,開始對本國的著作權法進行修改。1但是,之后的德國著作權法并沒有見到具體條文作出對計算機軟件著作權予以保護的規定。
另,通過檢索歐盟《計算機程序保護指令》,筆者發現《計算機程序保護指令》對計算機軟件著作權保護的客體、權利范圍、侵權的表現形式、合理使用等均有具體的規定,但是,《計算機程序保護指令》并沒有對計算機軟件著作權的侵權認定標準或方法作出明確規定。
2、以美國為代表的英美法系國家法律關于計算機軟件侵權認定的標準或方法
美國系判例法國家,對計算機軟件著作權的侵權認定主要是通過司法判例予以確定,使用的認定標準或方法主要有以下兩種:
(1)抽象-過濾-比較三步判斷法
司法實務中,美國法院采用先抽象、再過濾、后比較三步判斷法認定計算機軟件版權構成侵權的典型案例是Computer Assoc訴 Altai計算機軟件侵權案,該案最終由美國聯邦第二巡回法庭確認為判定計算機軟件侵權的最新規則。美國三步侵權判斷法立足于計算機程序的開發過程,注重對軟件的動態保護,主要適用于大型的計算機軟件侵權案件的判定2。
(2)SSO法則認定法
SSO法則,即計算機軟件的結構(Structure)、順序(Sequence)和組織(Organization)。軟件的結構是一個程序各個組成部分的構造以及數據結構;程序的順序,是程序各部分在執行過程中的先后順序,即程序的“流程”;程序的組織,是程序中各結構及順序之間的宏觀安排。SSO法則確立于美國聯邦第三巡回法庭審理的Whelan公司訴Jaslow公司案。該判例將計算機軟件著作權的保護范圍擴大到了軟件作品的思想,逾越了著作權法的界限。從鼓勵競爭的角度考慮,適用SSO認定標準不利于軟件技術和產業的發展,有悖于著作權法的宗旨。3
3、我國法律關于計算機軟件著作權侵權認定標準或方法
相比西方國家來說,我國計算機軟件著作權侵權認定標準或方法比較多。傳統認定標準或方法有“鏡像復制法”“外觀與感覺相似法”“功能相似法”“全盤感覺分析法”“個別認定分析法”等等。這些傳統方法,因沒有明確的法律規定,在司法實務中的運用相對較少。當前,我國司法實務中認定侵權的主流標準有三種:即“思想與表達兩分法”“實質性相似+接觸+合理性抗辯法”“抽象+過濾+比較三步判斷法”。
(1)思想與表達兩分法
“思想與表達兩分法”是著作權法保護的基本原則,即通過思想、表達的劃分,排除不受著作權法保護的思想。《計算機軟件保護條例》第六條規定:“本條例對軟件著作權的保護不延及開發軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數學概念等”。采用思想與表達兩分法認定侵權的案件,在實務中典型的案例是深圳帝慧科技訴連樟文等計算機軟件著作權侵權案。該案中,最高院(1999)知監字第18號函中還確立了一個規則:①對不同軟件進行比較應該將源代碼和目標代碼進行實際比較,而不能僅比較程序的運行參數(變量)、界面和數據庫結構,因為運行參數屬于軟件編制過程中的構思而非表達,界面是程序運行的結果,非程序本身,數據庫結構不屬于計算機軟件;②不同環境下自動生成的程序代碼不具有可比性。
雖然有了規則,但司法實務中仍然有很多認定難點,比如對什么是思想,什么是表達,什么是程序等界定模糊,對程序的總體結構、接口設計、屏幕顯示等所謂程序的非文字部分,這部分中間區域哪些又屬于思想,哪些又屬于表達,也是難以界定。4該認定方法雖有一定的指導性,但仍有許多弊端,在具體的計算機軟件侵權案件審理過程中,仍需要借助其他認定標準進行綜合判斷。
(2)實性相似+接觸+合理性抗辯法
實質性相似是指軟件整體上的相似,具體包括軟件程序的組織結構、處理流程、所用數據結構、所產生的輸出方式、所要求的輸入形式等方面的相似,并不單純以引用的文字百分比來判斷。司法實務中,實質性相似主要分為兩種情形:①文字部分相似,即以軟件程序代碼中引用的百分比為依據來判斷;②非文字部分相似,主要靠定性分析,量化分析比較困難。從單純的技術角度來看,在審理侵害計算機軟件著作權案件時,往往需要對被控侵權軟件與被侵權軟件是否同一或者實質性相似進行認定。司法實務中,法院判斷兩款計算機程序是否構成實質性相似,一般從以下三個方面分析:第一、代碼相似,即判斷程序的源代碼和目標代碼是否相似;第二、深層邏輯設計相似,即判斷程序的結構、順序和組織是否相似;第三、程序的外觀與感受相似,或者叫運行程序的方式與結果是否相似。我國司法實務中的典型案例是北京一中院審理的香港萬鈞電腦有限公司訴北京市海威電子工程公司、北京市海威計算機技術公司侵犯軟件著作權糾紛案。具體案例,本文不再一一列舉。
所謂“接觸”是指被控侵權軟件的權利人有接觸權利人軟件產品的機會。司法實務中,判斷被告曾接觸過原告的作品,一般通過以下幾個方面予以證明:第一、被告曾看到或復制過原告的計算機軟件;第二、原告的軟件曾公開發表過,在公開渠道可以獲取;第三、被告的軟件中包含與原告軟件相同的無用代碼或錯誤代碼,而這些代碼的存在對程序的功能毫無幫助;第四、被告的軟件程序中包含著與原告軟件程序相同的特點或相同的風格,而且這些相同之處是無法用偶然的巧合來進行解釋的。
“實質性相似+接觸+合理抗辯”認定標準在司法實務中最大的優點是能夠合理分配原被告的舉證責任,有利于案件的客觀審理。我國司法實務中對此種認定方法運用相對較多,但對于實質性相同或相似的理解,因沒有明確的法律規定,司法理論與實務中爭議較大,具體操作也比較困難。
(3)抽象-過濾-比較三步判斷法
“抽象-過濾-比較”三步判斷法又叫AFC標準(抽象Abstraction、過濾Filtration和比較Comparison)。該判斷法是1992年6月美國聯邦第二巡回法庭在Computer Assoc訴Altai案中確立的規則5。第一步,“抽象法”,即對計算機程序進行抽象。首先對指控他人侵權的原告軟件程序分解成各級構成層次,從代碼、模塊、子模塊、功能設計,對程序分層次逐級抽象,將思想抽象出來。隨著抽象層次的上升,被抽象出來的思想就越多,而剩下的表達就越少;第二步,“過濾法”,即將抽象掉思想的各層次的表現,逐層次進行“過濾”,然后根據硬件環境、兼容性條件、效率因素、公有領域因素等外部因素過濾出不受保護的內容,再將不受保護的資料與受保護的表達分離開,以限定原告作品著作權保護范圍;第三步,“比較法”,又稱“對比法”,即把過濾后剩余的部分與被指控侵權的程序在逐個抽象層次進行比較,以確定被告是否復制了過濾后剩下的表達。若確有復制,還需進一步評價被復制部分在程序中所占的重要性。通過上述判斷法,在經“抽象”和“過濾”之后,把剩下部分進行對比,如果被告作品中仍然有內容與原告作品構成相似,則可認定為侵權。
筆者認為,“抽象-過濾-比較”三步判斷法發展了“思想、表達二分”原則,為實質性相似的判斷提出了新的具體準則。但是,該判斷法操作難度較大,對法官的綜合素質和業務能力要求非常高,我國司法實務中也運用得較少。
綜上,我國《著作權法》和《計算機軟件保護條例》以及相關法律法規及司法解釋沒有對計算機軟件著作權侵權認定標準或方法作出明確具體的規定,加上計算機軟件自身獨特性、復雜性等特點,導致司法實務中,各地法院基本上都是根據不同個案,在排除“合理使用”“反向工程”等情況下,綜合采用“思想與表達二分法”“實質性相似+接觸+合理性抗辯法”“抽象-過濾-比較三步判斷法”等認定標準或方法對計算機軟件侵權進行認定。
四、我國計算機軟件著作權侵權認定標準或方法過多的原因分析及法律后果
1、問題原因分析
(1)立法不明確
我國《著作權法》對計算機軟件“合理使用”的界定不明,導致使用與復制行為難以確定。《計算機軟件保護條例》第16條、17條對“合法復制品”“合理使用行為”的界定也十分模糊,在一定程度上加大了司法實務判斷的難度。另外,我國法律法規中只有《著作權法》和《計算機軟件保護條例》規定了計算機軟件著作權依法應受到保護,但并沒有對侵權認定標準或方法作出明確的規定,也沒有單獨的司法解釋對侵權的認定標準或方法作出具體的指導。又由于我國著作權法不保護思想,只保護表達,對作品的新穎性、獨創性、實用性均未作要求,出現了立法空白。
(2)計算機軟件侵權司法鑒定制度和技術落后
由于計算機技術本身的特性和專業技術的復雜性,加上我國司法鑒定制度發展滯后、鑒定機構從業人員綜合素質過低,導致司法實務中,計算機軟件侵權案件最后提請司法鑒定的案件非常之少。據權威統計,我國目前能夠完全獨立從事計算機軟件司法技術鑒定的機構屈指可數,大部分司法鑒定機構僅擁有鑒定牌照而無鑒定經驗,在很多情況下,鑒定機構都是在突然接到人民法院委托的案件以后臨時到高校或其他單位聘請或外借所謂的專家、教授幫助,又由于這些所謂的鑒定專家和教授沒有具體從事過計算機軟件侵權案件鑒定的實務經驗,又沒有具體的行業指導規范,其往往難以完成委托。這種現實狀況在一定程度上導致人民法院不愿對計算機軟件侵權案件進行司法鑒定,大部分都是法官直接通過雙方提交的證據進行自由裁量。
(3)計算機軟件著作權行政登記管理制度落后
由于我國對計算機軟件著作權采用的是自愿登記制度,登記的性質不同于國家商標局和知識產權局對商標權和專利權的確權登記,其并非物權確權性質,而只是權利證明的初步證據,從而導致權利人即使取得軟件著作權登記證書也不能完全證明其享有登記作品的權利歸屬。另外,中國版權保護中心只要求申請登記的權利人提交權利證據的部分源代碼,不要求提供全部源代碼,對提交的源代碼也不進行實質審查,只作形式審查。這種登記管理制度不但導致權利人的登記會濫竽充數,還會流于形式。一旦登記的軟件被侵權,權利人將很難舉證。如果賦予計算機軟件著作權登記以物權效力,并要求登記時提供完整的源代碼,則至少可以解決司法實務中以下四個方面的問題:一、可以解決權利人舉證困難的問題;二、可以減輕法院對被控侵權軟件以及被侵權軟件檢材的審查確認負擔;三、可以方便司法鑒定;四、可以有效控制法官過度的自由裁量權。這樣一來,將大大減少法官在審理此類案件時采用自行比對而導致司法認定不統一的亂象。
2、法律后果
由于我國有三十四個省級行政區,每個省級行政區又有很多地級市,各地級市均設立了中級人民法院,又由于各個地方經濟發展水平不同,審判法官業務能力參差不齊,加上計算機軟件技術本身的復雜性,不同的法院、不同的法官基于對案件的不同理解,都會導致認定的不統一,甚至同一法院的不同法官對相同案件都會作出不同的判決結果。筆者認為,這種既無統一的理論標準,又無立法明確規定的判定方法,若長期存在并指導司法審判,將不利于人民法院正確審理計算機軟件侵權案件,不利于對權利人合法權益的保護。
五、完善我國計算機軟件著作權保護的建議
1、修改或完善我國關于計算機軟件著作權保護的法律法規。對我國現行的《著作權法》和《計算機軟件保護條例》中不合理的部分進行修改,比如,針對計算機軟件本身的特性,著作權法和保護條例是否可以參照美國法院適用的SSO認定法則,增加對體現在計算機軟件中思想的保護。
2、健全與完善我國司法鑒定制度,特別是計算機軟件的司法鑒定制度和技術規范。
3、制定人民法院審理計算機軟件著作權侵權案件具體指導意見或司法解釋。通過制定明確的司法解釋,指導人民法院在審理計算機軟件著作權侵權案件過程中正確適用侵權認定標準或方法,避免法官自由裁量權的濫用。
4、借鑒和學習國外先進的司法保護制度和知識產權保護體系。通過對國外先進知識產權保護制度和體系的學習,可以快速提高我國計算機軟件司法保護水平,進一步指導司法實踐。
5、借鑒商標、專利授權登記模式,完善我國知識產權權利登記體系,確立計算機軟件登記管理部門登記行為的物權確權性質,從而一定程度上降低權利人維權舉證的難度,促進司法判定的統一性。
6、加強法官業務能力培養和法官隊伍建設,明確計算機軟件案件管轄法院和業務審判庭,提高審判質量,統一審判標準。在涉及重大復雜的計算機技術問題時,建立外部或內部技術官指導或專家證人等司法鑒定制度,確保案件的審判質量。
六、結語
計算機技術在我國起步晚,發展相對緩慢,計算機軟件著作權的立法和司法保護也相對落后。為推動我國計算機技術快速、健康發展,制定或完善計算機軟件著作權司法保護體系,建立健全統一的司法認定尺度,不但可以保障計算機軟件著作權人的合法權益,還可以鼓勵創新、促進創業,進一步促進我國計算機軟件行業的良性、有序發展。
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