赴港產子固然好法律問題可不少

本文由北京君眾律師事務所創始合伙人、主任律師張明君原創。

Angelababy在香港順產生子的消息不僅得到眾明星的祝福，相信也堅定了不少準爸準媽赴港生子的決心。

圖片來源于網絡

需要提醒的是，因為Angelababy是香港籍，所以在香港出生的寶寶自然也是香港籍了。

圖片來源于網絡

而想要和Angelababy一樣生個香港寶寶的寶媽們，是不是必須像他們一樣父母雙方至少有一個為香港身份？普通的大陸居民能否也要一個香港籍的寶寶？

這個問題涉及到“雙非”赴港產子的法律問題。筆者將為大家詳解法律上有關“赴港產子”那些事兒。

赴港產子指什么

一般來說，赴港產子是指內地孕婦在懷孕后進入香港境內進行生產，以此來使嬰兒獲得香港永久性居民身份。

圖片來源于網絡

并不是所有的赴港產子都是違法行為，生產行為本身也并不違法，但是沒有合法的入境理由進入香港境內且以產子為目的則是違法的，香港媒體將這一現象稱為“雙非”。

“雙非”是針對內地人赴港產子總結出來的集合性名詞，通常指雙非兒童、雙非孕婦、雙非子女。狹義的“雙非”指夫妻雙方均非香港居民（包括永久性居民和非永久性居民），也不在香港定居，不享有居港權的中國內地居民。他們為了使子女成為香港永久性居民，選擇各種合法或非法手段進入香港，在香港的公立或者私立醫療機構產子。

赴港產子的熱潮

赴港產子之所以成為一股浪潮有其內在的社會原因和法律原因，表面的原因是香港的福利待遇，包括：自由的出入境管理、高素質和國際上承認的學歷、國內名牌學校免試就讀、優越的社會福利、寬松的人口政策、100%的就業率、精湛的醫療、親人出入自由等等，但是最根本的還是法律原因。

圖片來源于網絡

選擇在香港產子的孕婦多數懷的是第二胎或者第三胎，為了躲避內地的計劃生育政策的限制和超生的懲罰，香港可謂是理想地。

在香港出生的子女可以取得香港籍，享受香港居民的優渥福利待遇和豐富教育資源。

圖片來源于網絡

但是，為了逃避計劃生育而赴港產子實為法律規避的一種，由于我國實行“一國兩制”，它是區際私法中的法律規避。

我國《憲法》第25條規定“國家推行計劃生育，使人口的增長同經濟和社會發展計劃相適應。”第49條規定“夫妻雙方有實行計劃生育的義務。”這是我國根本大法對計劃生育政策的規定。

在2015年12月27日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議《關于修改〈中華人民共和國人口與計劃生育法〉的決定》出臺以前，《中華人民共和國計劃生育法》規定每對夫妻原則上只能生育一個小孩，現行法律規定為“國家提倡一對夫妻生育兩個子女。”

《計劃生育法》還規定了“法律責任”相關條款，如第四十一條“不符合本法第十八條規定生育子女的公民，應當依法繳納社會撫養費。未在規定的期限內足額繳納應當繳納的社會撫養費的，自欠繳之日起，按照國家有關規定加收滯納金;仍不繳納的，由作出征收決定的計劃生育行政部門依法向人民法院申請強制執行。”

圖片來源于網絡

因此，內地夫妻為了逃避超生帶來的高昂費用，選擇到香港去迎接二胎之外孩子。

香港作為我國的特別行政區，其享有高度的自治權。

由于香港關于赴港產子問題的法律存在著一定的漏洞，使這種現象一時盛行起來。

《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第二十四條第二款第一項的規定，只要是在香港回歸之后或者是在香港回歸之前出生在香港地區的我國公民，都可以獲得香港戶籍，取得香港居留權。

圖片來源于網絡

與此同時，香港《入境條例》的規定，香港回歸以后可以擁有香港戶籍的公民必須是從香港回歸那天起算，香港回歸那天或之后出生在香港的我國居民，該子女的母親或者父親或者父母兩個人在該子女出生的那一刻或以后在香港永久居住或者拿到香港戶籍的，這名子女才能取得香港戶籍。

不難發現，《入境條例》和《基本法》的規定是有沖突的，《基本法》的表述更為籠統，而《入境條例》的規定更為嚴苛。根據《基本法》的規定，只要是在香港出生的嬰兒即具有香港籍，而不問其母親入境的方式是否合法。解決這一沖突的是“莊豐源案”，它徹底否定了《入境條例》的相關規定效力，所以出現很多孕婦非法入境，甚至“闖關”也要把孩子生在香港。

赴港產子第一案

2001年“莊豐源案”是“赴港產子第一案”，他對《基本法》作了解釋，否定了《入境條例》的相關條款的效力。

圖片來源于網絡

香港沿襲英國的法律制度，采用英美法系，判例在香港的法律中占有重要作用。

莊豐源案讓“雙非”嬰兒具有合法的香港永久居留權，為赴港產子提供了合法依據。實際上，在莊豐源案中，香港終審法院在解釋《基本法》時并沒有采用立法解釋的方法，而是采用了字面解釋，這就為“雙非”問題打開了一個缺口，使赴港產子在此案后愈演愈烈。

香港‘零雙非’政策

在2001年這一年當中，到香港生育子女的內地孕婦就有620人，往后的數據逐年攀升，2006年達到了1.6萬人，幾乎占了這一年香港新出生嬰兒總量的二分之一。

內地產婦到香港生子的人數持續不減，增至4.4萬人左右，但是香港本地每年預計生產的嬰兒數僅在三到五萬人。

圖片來源于網絡

這一現象催生了大量的中介機構，為內地孕婦提供便利的產子一條龍服務。

由于內地孕婦在香港占用了大量的醫療資源，其子女分享社會福利和其他資源，香港居民對此表示不滿。

圖片來源于網絡

2012年，香港出臺行政法令，實行“零雙非”政策，公立醫院和私立醫院在2013年1月1日以后不再接受“雙非”孕婦得分娩預約。

這一政策將“雙非”赴港產子的大門完全關閉。

為了落實這一政策，香港加大對孕婦非法入境的查處，對不合法的入境進行遣返，非法的中介機構還面臨著刑事處罰。

因此，“雙非”入港生子由合法到非法進入了“寒冰期”。

赴港產子目前的狀況

盡管香港政府通過“零雙非”政策的實施將內地孕婦擋在海關之外，但是從本質上來說，他并沒有否定《基本法》的規定，政策只是通過阻止孕婦進入香港境內而減少產子現象，只要是合法進入香港境內，其子女仍然可以獲得香港籍。

一心想要在香港籍子女的父母會采取“曲線救國”的方式，使孕婦的入境合法有效。例如，通過改變國籍的方式入港產子、假結婚入港產子等等。

圖片來源于網絡

但是，香港方面也會加強對這種法律規避現象的排查，發現非法行為可能會讓當事人和中介機構獲刑。

毫無疑問，“雙非”赴港產子將會越來越難。

赴港產子的法律規避

所謂法律規避，又稱僭竊法律或欺詐設立連結點，是指國際民商事關系的當事人為利用某一沖突規范，故意制造某種連結點的構成要素，避開本應適用的強制性或禁止性法律規則，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。

關于法律規避的效力問題，我國1988年最高人民法院《關于貫徹(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)》第194條做出如下規定：“當事人規避我國強制性或者禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法的效力。”

圖片來源于網絡

可以看出，我國在立法及司法實踐中主張，法律規避是指規避我國的強制性或禁止性的法律，而非任何法律；而且，當事人規避我國的強制性或禁止性規定的法律行為無效，不發生適用外國法的效力。

該規定所持的規避本國法行為無效的觀點，與世界各國在理論和實踐上的規定趨于一致。

赴港生育當事人利用改變孩子出生地這一連結點的事實來逃避應該適用的計劃生育法及其相關法規，明顯地是規避我國強制性的法律規定的行為，因此該行為是無效的法律行為。

圖片來源于網絡

國家人口計生委咨詢熱線“12356”工作人員介紹，夫妻雙方均為內地居民，在國外、境外生育的子女回內地居住，辦理了入戶手續或兩年內累計居留滿18個月的，在適用各地人口和計劃生育政策時，應當計算該名子女。

換言之，只要父母戶籍在內地，不管在什么地方生育，只要不符合照顧生育政策，都要受到超生處罰。

國家計劃生育委員會1998年《關于內地居民涉港生育問題的規定》第一條第一款規定：“內地居民與香港居民結婚后在內地生育的，執行內地居民一方戶口所在地有關生育政策的規定。”

國家人口計生委對湖南省人口計生委《關于譚某易某夫婦在香港生育第二個子女有關政策性問題請示的批復》（2007）中指出：“雙方均為我國內地居民，在香港生育第二個子女，不符合國家有關人口和計劃生育法律、法規的規定，屬違法生育，應按照有關規定和當地人口與計劃生育條例的規定處理。如其子女不在內地辦理入戶手續，不回內地定居，可暫不征收社會撫養費。”從上述規定可以看出，在香港生育二胎也是違法的。

赴外產子青睞之地

目前，世界上的取得國籍主要有出生和加入兩種方式。因出生而取得國籍分為出生地原則和血統原則。

美國、加拿大、新西蘭等采取出生地原則的國家，不問父母的國籍，只要孩子出生在本國即取得本國國籍。

澳大利亞、新加坡、德國等采取血統原則的國家，不管出生地在哪里，孩子的國籍必須隨父母雙方或一方的國籍。

圖片來源于網絡