11月12日，全國法院知識產權審判工作座談會在廣州召開。會上，最高法院公布了第四屆全國知識產權優秀裁判文書、第二屆全國知識產權優秀調研成果評選結果，嘉興中院1篇裁判文書榮獲二等獎。

 浙江省嘉興市中級人民法院

民 事 判 決 書

（2018）浙04民終240號

上訴人（原審被告）：嘉興水果市場柯興水果批發部。

經營者：柯某某。

委托訴訟代理人：劉潤濤，浙江子城律師事務所律師。

委托訴訟代理人：龔曉洪，福建冠德律師事務所律師。

被上訴人（原審原告）：農夫山泉股份有限公司。

法定代表人：鐘睒睒，董事長。

委托訴訟代理人：徐錢江，男，該公司員工。

委托訴訟代理人：徐江陵，國浩律師（杭州）事務所律師。

上訴人嘉興水果市場柯興水果批發部（以下簡稱柯興批發部）因與被上訴人農夫山泉股份有限公司（以下簡稱農夫山泉公司）侵害商標權、不正當競爭糾紛一案，不服浙江省嘉興市南湖區人民法院（2017）浙0402民初2196號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年2月2日立案后，依法組成合議庭，于2018年3月14日公開開庭對本案進行了審理，上訴人柯興批發部的委托訴訟代理人劉潤濤、龔曉洪及被上訴人農夫山泉公司的委托訴訟代理人徐錢江、徐江陵到庭參加訴訟。2018年4月2日，雙方當事人向本院申請給予庭外和解期限三個月，本院予以準許，雙方庭外和解的期間，依法不計入審限。本案現已審理終結。

柯興批發部上訴請求：撤銷一審判決，依法改判駁回農夫山泉公司的訴訟請求；一、二審訴訟費用均由農夫山泉公司負擔。事實和理由：一、一審判決認定“17.5 °”屬于知名商品特有名稱是錯誤的。首先，“17.5”是糖酸比值，糖度和酸度的計量單位都是“°”，這是一種顯而易見的組合，使用在橙子等商品上沒有獨創性。農夫山泉公司在廣告宣傳中將“17.5 °”橙解釋為擁有17.5黃金糖酸比的臍橙，在實際使用過程中“17.5 °”沒有產生除表示這類橙子質量特點的通用名稱以外的“第二含義”，不具有區分商品來源的顯著特征。且農夫山泉公司使用的商品名稱并不統一，進一步削弱了“17.5 °”作為知名商品特有名稱進行保護的可識別性。其次，農夫山泉公司主張其從2014年12月開始銷售“17.5 °”橙，至糾紛發生時，其銷售時間短，且臍橙屬于季節性水果，銷售周期也短，沒有證據證明經過農夫山泉公司的使用，“17.5 °”已與農夫山泉公司建立起特定的聯系。而鮮果行業已將“17.5 °”指代糖酸比值達17.5度的一類橙子的通用名稱。再次，一審判決采信農夫山泉公司提供的不完整的審計報告等證據是錯誤的，認定“17.5 °”橙屬于知名商品，依據不足。況且，一審判決在認定“17.5 °”是特有名稱的同時又認定其為知名商品，混淆了這兩個概念，而“17.5 °”作為商品名稱并不唯一指代農夫山泉公司的商品。二、一審判決創設“知名商品特有名稱權”，沒有法律依據。退一步說，即使“17.5 °”構成知名商品的特有名稱，該知名商品特有名稱的權益也歸屬于案外人，而非農夫山泉公司。三、被訴商品上使用“17.5 °”用以描述臍橙的口感特點，并非作為商品名稱使用，且包裝上以顯著的方式標注了商標標識、企業名稱等信息，不會造成相關公眾混淆誤認。況且如前所述，“17.5 °”缺乏顯著特征，不能發揮識別商品來源的功能，農夫山泉公司無權禁止他人正當使用“17.5 °”。四、原審判決對于柯興批發部提交的部分證據未組織質證，法院亦未認證，違反法定程序。

農夫山泉公司辯稱：一審判決認定事實清楚，適用法律正確，柯興批發部上訴理由不能成立，應予駁回。具體理由如下：一、涉案產品為農夫山泉“17.5°”橙，“農夫山泉”是農夫山泉公司的簡稱，“17.5°”是特有名稱，“橙”是一類產品，不存在混淆知名商品和特有名稱的問題。首先，“17.5°”非橙類產品通用名稱，更非直接表示橙類產品的質量。糖酸比是一個數值范圍區間，而非一個度數，我國至今沒有在橙類產品上使用糖酸比的概念或糖酸比區間作為標準或質量參數。“17.5°”由農夫山泉公司首先使用，具有首創性。“17.5°”經過農夫山泉公司廣泛宣傳和產品的銷售推廣，具有很高的知名度，消費者可以將其與農夫山泉公司的橙產品相對應。其次，根據農夫山泉公司提交的證據，通過商品的銷售時間、地域、數額，對商品進行大量宣傳的事實及對商品受保護的記錄、商品在網絡中的知名度等，均能證明農夫山泉“17.5°”橙屬于知名商品。再次，柯興批發部混淆了“17.5°”與“17.5”兩個概念，“17.5°”橙并非商品通用名稱。二、根據農夫山泉公司提交的《戰略合作協議》、《商標轉讓協議》等證據，并結合農夫山泉公司與相關企業的投資關系及協議合作關系，“17.5°”橙的特有名稱權益應由農夫山泉公司享有。三、以消費者的一般注意力為標準，被訴侵權商品對農夫山泉公司知名商品特有名稱的使用已構成不正當競爭行為，應承擔相應民事責任。四、柯興批發部于一審開庭后才提交證據，已超過舉證期限，一審并未違反法定程序。

農夫山泉公司向一審法院起訴請求：1.柯興批發部停止生產、銷售與農夫山泉“17.5 °”臍橙名稱近似的“17.5 °”臍橙，停止使用“老農夫”“農夫鮮果”商標；2.柯興批發部賠償農夫山泉公司經濟損失500000元及制止侵權行為所支出的合理費用23000元；3.訴訟費用由柯興批發部負擔。

一審法院認定事實：2004年9月21日，經國家工商行政管理總局商標局核準，農夫山泉公司注冊了第3287870號“農夫鮮果”商標，核定使用商品為第31類，經續展有效期至2024年9月20日；2013年10月6日，養生堂有限公司（以下簡稱養生堂公司）受讓取得該商標；2017年2月14日，該商標再次轉讓給農夫山泉公司。2000年2月7日，養生堂公司注冊了第1362193號“農夫”商標，核定使用商品為第31類，經續展有效期至2020年2月6日；2004年1月28日，農夫山泉公司受讓取得該注冊商標。

農夫山泉公司成立于1996年9月26日，經營范圍包括：天然水、飲料及包裝瓶的生產、銷售；水果蔬菜的收購；送貨服務等。農夫山泉公司獲得以下榮譽：1.2008年5月、2010年3月、2013年2月、2014年9月，分別被評為“農業產業化國家重點龍頭企業”；2.2009年1月，被評為“杭州市十佳農產品加工企業”；3. 2009年1月，被授予“省級農產品加工示范企業”稱號；4.2010年11月，農夫山泉公司及“農夫山泉”品牌被評為“中國最具影響力食品企業/品牌”；5.2009年、2011年、2012年、2013年、2014年、2015年均被授予“中國民營企業500強”稱號；6.2013年9月，成為“中國質量檢驗協會團體會員單位”。

養生堂公司為農夫山泉公司的母公司，安遠養生堂基地果業有限公司（以下簡稱安遠養生堂公司）與農夫山泉公司同受養生堂公司控制，信豐農夫山泉果業有限公司（以下簡稱信豐農夫山泉公司）為農夫山泉公司的子公司。2006年12月29日，農夫山泉公司與養生堂公司簽訂《戰略合作協議》，養生堂公司利用自己的種植、收購、加工等資源，農夫山泉公司以自己的產品需求、品牌、技術、市場、推廣等資源，共同合作打造臍橙農產品的產業市場；在種植、加工、物流、銷售為一體的產業鏈中，由養生堂公司負責種植基地的種植、加工等經營管理，由農夫山泉公司對臍橙產品進行全方位包裝、策劃、宣傳推廣及銷售等。2014年9月1日，農夫山泉公司與安遠養生堂公司簽訂《關于“17.5 °橙”產品銷售推廣的補充協議》，約定安遠養生堂公司負責種植、加工，農夫山泉公司負責宣傳推廣，具體如下：農夫山泉公司負責設計“17.5 °橙”包裝裝潢，對外簽訂廣告協議，發布宣傳廣告等，在此過程中一并使用“農夫山泉”商標；雙方確認，與“17.5 °橙”包裝裝潢、商標及商品名稱相關的所有權利均由農夫山泉公司享有，針對市場中出現的侵犯“17.5 °橙”包裝裝潢、商標及商品名稱權利的行為，由農夫山泉公司負責維權。農夫山泉公司產品包裝盒是以綠色為底色的長方體。包裝盒正面、后面主要位置均有：在樹間生長的多個臍橙及樹葉，臍橙表面沾有晶瑩欲滴的水珠，其中心位置的臍橙上有“17.5°橙+Sweet/Sour+上揚箭頭”組合標識；包裝盒正面圖案上方有“農夫山泉 出品”等字樣，左側有“17.5° 我們的采摘、驗收標準保證了糖酸比至少達到12.7，高時可達20以上，平均值約在17.5左右，這個范圍是橙子的黃金糖酸比，甜中略帶微酸，分外可口”等介紹性文字，下方有“17.5 °ORANGE+黃金糖酸比 自然熟 高標準”等文字。

2014年10月20日，養生堂公司向國家工商總局商標局申請在第31類商品上注冊“17.5 °橙”系列標識，注冊申請號分別為15536197、15536198。2015年12月1日，農夫山泉公司與養生堂公司簽訂《商標轉讓協議》，約定養生堂公司將前述商標的申請權轉讓給農夫山泉公司，商標局對轉讓申請予以受理。后上述商標注冊申請被商標局駁回。農夫山泉公司對《17.5度橙》作品申請美術作品登記，著作權人為農夫山泉公司，2016年2月23日，國家版權局對該作品頒發登記證書。

安遠養生堂公司、信豐農夫山泉公司與全國各地經銷商簽訂了數份“17.5°”橙授權經銷合同，線下已覆蓋全國二十多個省市區，并與大型超市建立銷售渠道。農夫山泉公司委托天健會計師事務所對2014年11月至2016年6月的“17.5°”橙產品銷售收入、宣傳費用進行了專項審計，報告顯示“17.5°”橙2014年度（2014年11月至2015年3月）銷售收入為1200余萬元，2015年度（2015年11月至2016年6月）銷售收入為5400余萬元。上述期間，“17.5°”橙廣告合同金額為460余萬元。審計報告顯示2016年度安遠養生堂公司鮮果收入為7500余萬元，信豐農夫山泉公司鮮果收入為5800余萬元。2016年11月，農夫山泉公司在江西省信豐縣召開“17.5°”橙發布會，會后包括中央電視臺、中央人民廣播電臺、人民日報、浙江衛視、江蘇衛視等媒體對新聞發布會予以報道，該次新聞發布會的費用達100余萬元。

農夫山泉公司向杭州市東方公證處申請證據保全公證。2016年11月24日，公證員王敏超與公證處工作人員楊磊隨同農夫山泉公司的代理人徐錢江來到嘉興市桐鄉大道1061號嘉興水果市場，徐錢江在二區59-64號店牌名為“柯興果業”的攤位以普通消費者身份購買了6箱外包裝上印有“17.5°老農夫鮮果”的橙子，并支付了306元，取得印有“柯興果業批發部”字樣的收款單1張，公證員對該攤位的店牌和在售果品進行了拍照，而后將所購果品放到了公證員開去辦理公證的汽車后備廂。第二天上午公證員將車開回公證處，將購買的6箱橙子中的2箱帶到公證處辦公室（其余4箱由農夫山泉公司的工作人員帶走），對開箱前的箱體外觀、開箱后的內部情況及重新關上箱子后貼上封條的情況進行了拍照，因水果為易腐食品，故將箱內水果取出后對箱體進行了密封。農夫山泉公司為此支出了公證費1500元。經審查，被訴侵權包裝盒正面以黃綠色為底色，有在樹間生長的多個臍橙及樹葉，正面中心位置有“老農夫及圖”“17.5°老農夫鮮果”“ORANGES黃金糖酸比 樹上自然熟”組合標識；側面及頂部以綠色為底色，也有“17.5°老農夫鮮果”“ORANGES黃金糖酸比 樹上自然熟”組合標識。

柯興批發部成立于1998年12月，為個體工商戶，經營者為柯某某，經營范圍為批發、零售食用農產品（新鮮水果）。

一審法院認為，本案系商標侵權和不正當競爭糾紛。經過法定程序公證證明的法律事實和文書，應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以推翻公證證明的除外。杭州市東方公證處有公證資質，公證程序符合法律規定，公證機構異地公證并不導致公證行為無效，故在柯興批發部未提供反證的情形下，根據公證書認定柯興批發部銷售被訴侵權商品。根據雙方訴辯意見，爭議焦點為：一、被訴侵權商品上使用“老農夫鮮果”是否構成對“農夫”和“農夫鮮果”注冊商標專用權的侵犯；二、被訴侵權商品上使用的“17.5°”是否構成擅自使用知名商品特有名稱的不正當競爭行為；三、柯興批發部應承擔的民事責任。

關于爭點一，農夫山泉公司主張柯興批發部銷售臍橙的包裝盒上使用“老農夫鮮果”侵犯其“農夫鮮果”“農夫”商標，并于2016年11月24日對柯興批發部銷售被訴商品進行保全，然而此時“農夫鮮果”的權利人為養生堂公司，農夫山泉公司無權就被訴侵權行為實施時其不享有商標權的商標主張柯興批發部侵權，故該爭點需審查的是柯興批發部是否侵犯農夫山泉公司“農夫”注冊商標專用權。根據《中華人民共和國商標法》規定，未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的，屬于侵犯注冊商標專用權的行為；銷售侵犯注冊商標專用權的商品的行為屬于侵犯注冊商標專用權的行為。被訴侵權商品包裝上使用“老農夫鮮果”與“農夫”是否構成商標近似。1.“農夫”文字并非臆造詞，而是具有指示性標識，消費者通過一定的聯想或推導可以將該標識與臍橙的特征聯系起來，因此“農夫”作為商標的固有顯著性不強；2.“農夫”商標的知名度小，“農夫山泉”商標在水、飲料商品上的知名度不能及于“農夫”商標在新鮮水果的知名度；3.被訴侵權包裝盒上使用的“老農夫鮮果”五字并列，字體大小、顏色一致，并未突出使用“農夫”商標，且字體上方還標有“老農夫”文字和圖案；因此消費者施以一般注意力不會將其誤認為是農夫山泉公司生產、銷售或誤認為與農夫山泉公司存在許可、贊助等關聯。鑒于被訴侵權商品外包裝盒使用的“老農夫鮮果”不構成對“農夫”商標的侵犯，故對“農夫”商標是否三年未使用已無評述之必要。

關于爭點二，《中華人民共和國反不正當競爭法》（1993年9月2日公布）第五條第二項規定，經營者擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，構成不正當競爭。判斷柯興批發部在橙子包裝盒上使用“17.5°”是否構成擅自使用知名商品特有名稱的不正當競爭行為，關鍵在于審查：1.“17.5°”是否屬于知名商品特有名稱；2.該特有名稱是否歸屬于農夫山泉公司；3.柯興批發部銷售被訴侵權產品是否會導致混淆或誤認。

其一，判斷“17.5°”是否屬于知名商品特有名稱，可以分兩個層次予以審查，一是“17.5°”是否屬于特有名稱；二是根據該名稱是否具有一定的知名度判斷是否屬于知名商品特有名稱。首先，關于“17.5°”是否屬于特有名稱。確定一項商品的名稱是否屬于特有名稱，關鍵在于審查該名稱是否為相關商品的通用名稱，是否具有顯著性。以商品的性質、特點命名只是通用名稱形成的方法之一，但某一商品名稱是否為特有名稱不能以該名稱是否為通用詞匯或詞匯組合為唯一標準。只要這種名稱能夠使消費者聯想到這一知名商品，能夠與其他同類商品相區別，就應當認定為特有名稱。“17.5”是糖酸比值，“°”是計量單位，這兩種都是通用名稱，而把這兩種通用名稱結合在一起，成為一類橙子的名稱，是農夫山泉公司的創意，在此之前沒有證據顯示有這種組合名稱；這種組合不是一種簡單的文字組合搭配，而是農夫山泉公司依據臍橙最佳的酸甜口感而提出的具有獨創性名稱。特別是“17.5°”與“農夫山泉”商標聯合使用，足以使消費者能夠將“17.5°”橙與其他臍橙相區別，該名稱已成為農夫山泉公司商譽的重要組成部分，符合知名商品特有名稱的條件。其次，認定是否是知名商品應結合相關公眾對該商品的知曉程度、市場銷售情況、廣告宣傳投入、該商品在權威性評獎評優中的獲獎紀錄以及作為知名商品受保護的記錄等因素進行綜合判斷。綜合考慮以下因素，認定“17.5°”屬于知名商品。1.銷售時間、地域、數額。2014年，農夫山泉公司設計并推出“17.5°”橙并以養生堂公司的名義申請商標注冊。安遠養生堂公司和信豐果業公司與經銷商簽訂授權經銷合同，將“17.5°”橙銷往全國。根據農夫山泉公司委托天健會計師事務所對2014年11月至2016年6月的“17.5°”橙產品銷售收入的專項審計顯示，“ 17.5°”橙2014年度（2014年11月至2015年3月）銷售收入為1200余萬元，2015年度（2015年11月至2016年6月）銷售收入為5400余萬元。2016年度，安遠養生堂公司審計報告顯示“ 17.5°”橙銷售額為7500余萬元，信豐農夫山泉公司的審計報告顯示“ 17.5°”銷售額為5800余萬元。2.對商品的宣傳。農夫山泉公司在人民網、搜狐視頻、新浪財經等互聯網門戶網站投放了大量“ 17.5°”橙廣告宣傳。2016年11月，農夫山泉公司在江西省信豐縣召開“17.5°”橙發布會，包括中央電視臺、中央人民廣播電臺、人民日報等媒體予以報道。審計報告顯示，2014年11月至2016年6月農夫山泉公司關于“ 17.5°”橙宣傳費用為460余萬元。3.商品受保護的記錄。河南省鄭州市中級人民法院（2016）豫01民初1494號民事判決書，認定“ 17.5°”橙為知名商品。4.商品在網絡中的知名度。農夫山泉公司提供京東、百度、天貓搜索關鍵詞“ 17.5°橙”搜索結果的公證書顯示，“ 17.5°橙”搜索結果指向的來源為農夫山泉公司。

其二，“ 17.5°”是否歸屬于農夫山泉公司。知名商品特有名稱權是隨著該特有名稱在商品上使用，當該商品成為知名商品時，而產生的一種排他性使用的民事權利，該權利與知名商品密不可分，由知名商品的合法經營者享有，并隨知名商品經營者的變化可由新的合法經營者繼受。農夫山泉公司、養生堂公司、安遠養生堂公司、信豐農夫山泉公司系關聯公司，各方形成戰略協議共同打造“ 17.5°”橙產品產業市場。2014年10月，農夫山泉公司開始在臍橙包裝盒上使用訟爭“ 17.5°”，并投入大量廣告宣傳，使該商品成為知名商品。在農夫山泉公司提供其在先使用“ 17.5°”的相關證據后，柯興批發部未提供反駁證據證明在農夫山泉公司使用該名稱前已有其他主體使用“ 17.5°”，故該特有名稱權歸屬于農夫山泉公司。

其三，柯興批發部銷售被訴侵權商品是否會造成混淆和誤認。農夫山泉公司的“ 17.5°”橙經長期使用、宣傳，具有一定的市場知名度，“ 17.5°”已與農夫山泉公司建立起特定的聯系，具有區分、識別商品來源的功能，柯興批發部未經農夫山泉公司許可，銷售使用“ 17.5°”名稱的臍橙容易使相關公眾誤認為其產品來源于農夫山泉公司或與農夫山泉公司有特定聯系，造成混淆和誤認。

關于爭點三，柯興批發部應承擔的民事責任。其一，柯興批發部系被訴侵權商品的銷售者，應承擔停止銷售的民事責任。鑒于農夫山泉公司并未舉證證明柯興批發部為被訴侵權商品的生產者，故對其主張柯興批發部停止生產的請求，不予支持。其二，柯興批發部應承擔的賠償數額及合理費用。《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條規定，確定《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條、第九條、第十四條規定的不正當競爭行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯注冊商標專用權的損害賠償額的方法進行。農夫山泉公司未舉證證明其因被訴侵權行為造成的損失，亦未證明柯興批發部的獲利，故適用法定賠償予以確定賠償數額。有以下事實可以作為確定賠償數額的考量因素：1.經營規模上，柯興批發部是個體工商戶；2.侵權持續時間上，農夫山泉公司自2014年10月開始使用“ 17.5°”橙的名稱；3.農夫山泉公司“ 17.5°”橙在鮮果行業具有較高知名度；4.農夫山泉公司為維權支出的公證費及律師費。綜上，確定柯興批發部賠償農夫山泉公司經濟損失50000元。

綜上，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》（1993年9月2日公布）第五條第二項，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條，《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第一條第一款、第十七條第一款及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條的規定，判決：一、柯興批發部立即停止銷售侵犯農夫山泉公司知名商品特有名稱的“17.5°”橙；二、柯興批發部于判決生效之日起十日內賠償農夫山泉公司經濟損失50000元（包括為制止侵權所支出的合理費用）；三、駁回農夫山泉公司的其他訴訟請求。如果未按上述期限履行給付金錢義務，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費9030元，由農夫山泉公司負擔4063元，柯興批發部負擔4967元。

二審審理過程中，柯興批發部提交如下證據：1.浙江省柑桔研究所于2017年6月12日出具的《關于“17.5°橙”概念的說明》及事業單位法人證書；2.江西省安遠縣人民政府于2017年9月25日出具的《關于17.5°橙的情況說明》；3.江西省贛州市果業局于2017年9月13日出具的《情況說明》；4.橙類商品包裝盒照片14張（打印件）。以上證據均用以證明，“17.5°”僅直接表示臍橙產品的糖酸比屬性，用于描述臍橙的品質特點，臍橙行業普遍將“17.5°”橙作為糖酸比在17.5左右的這類臍橙的商品通用名稱。

農夫山泉公司質證意見：對證據1-3的真實性沒有異議，但對關聯性有異議，“17.5°”這個概念首先是由農夫山泉公司提出的，在此之前，贛州地區的臍橙行業并未提出以“17.5°”糖酸比來描述臍橙，不能實現柯興批發部的證明目的。對證據4，即使是真實的，也只是反映市場上有諸多侵權產品，不能證明“17.5°”是通用名稱。另，前述證據并非在二審中形成的，不應作為新證據采納。

對于柯興批發部提交的證據，本院認證認為：證據1浙江省柑桔研究所出具的說明，僅能反映17.5糖酸比為臍橙較理想的品質，不能證明“17.5°”橙為通用名稱；證據2安遠縣人民政府出具的情況說明，沒有其他證據可以佐證安遠縣臍橙行業在2014年的臍橙名稱使用情況，考慮到農夫山泉公司與案外人安遠養生堂公司曾于2014年簽訂協議開發臍橙市場并推廣“17.5°”臍橙產品的相關情況，僅憑該證據不能認定安遠縣域的臍橙行業普遍將“17.5°”橙作為通用名稱，而應結合全案證據綜合判斷；證據3江西省贛州市果業局出具的情況說明，其內容不能反映“17.5°”系臍橙商品描述或通用名稱；證據4照片，據柯興批發部稱拍攝于2018年，此時農夫山泉公司的“17.5°”橙商品已進行了大量的市場推廣，照片中反映的其他臍橙商品使用的“17.5°” “17.6°”“16.8°”標識是否屬于合法使用，應進行司法判斷，不能因市場存在此類產品，就推斷出“17.5°”橙系商品通用名稱的結論，對該證據本院不予認定。

農夫山泉公司提交如下證據：江西省信豐縣果茶局于2017年12月14日出具的《農夫山泉“17.5°”品牌相關產品的說明》，用以證明“17.5°”橙系由農夫山泉公司首推，不是通用名稱。柯興批發部質證意見：對真實性無異議，但對該證據的關聯性及農夫山泉公司的證明目的有異議，該證據僅能反映“農夫山泉”品牌的相關內容，對其關聯性也有異議。對上述證據，本院認證認為：對于該說明中關于“農夫山泉17.5°”品牌發展的描述內容，其中與農夫山泉公司在一審中提交的證據相印證的部分，本院予以采信，至于“17.5°”是否為農夫山泉公司特有的商品名稱，將結合全案證據和查明的事實綜合予以判斷。

經審理查明，除下列事實外，本院認定的事實與一審法院認定的事實基本一致：2017年2月13日，養生堂公司將“農夫鮮果”商標轉讓給農夫山泉公司；2016年12月，農夫山泉公司在江西省信豐縣召開“17.5°”橙發布會；天健會計師事務所的專項審計報告顯示，“17.5°”橙2015年度（2015年11月至2016年6月）銷售收入為5300余萬元；柯興批發部成立于1998年1月；農夫山泉公司為證據保全公證支出了公證費3000元。

本院認為，針對柯興批發部銷售被訴侵權商品的行為是否侵害了農夫山泉公司“農夫”和“農夫鮮果”注冊商標專用權的問題，雙方當事人均未提起上訴，故本案二審中對該問題不再審查。本案二審爭議焦點為：一、農夫山泉公司“17.5°”橙產品是否系知名商品，其名稱是否構成知名商品特有名稱；二、柯興批發部的涉案行為是否構成擅自使用知名商品的特有名稱的不正當競爭行為及其民事責任的合理確定。

關于爭議焦點一。

首先，關于農夫山泉公司的“17.5°”橙商品是否屬于知名商品的問題。認定知名商品，應當考慮該商品的銷售時間、銷售區域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。本案中，綜合考慮以下事實和因素：農夫山泉公司自2006年開始即與養生堂公司合作，在養生堂公司位于江西省安遠縣的基地上進行臍橙產品的銷售、推廣，自2014年10月開始對“17.5°”橙產品進行銷售推廣，并銷售至今；農夫山泉公司通過關聯公司信豐農夫山泉公司、安遠養生堂公司與分布在全國二十多個省市的經銷商簽訂了“17.5°”橙授權經銷合同，將該商品銷往全國，與大型連鎖超市建立了銷售渠道，且根據會計師事務所審計報告，“17.5°”橙商品銷量較高且逐年遞增；農夫山泉公司為推廣其“17.5°”橙商品，通過發布廣告、召開“17.5°”橙發布會并邀請中央電視臺等媒體予以報道等方式進行了大量的宣傳推廣，并支出了較高的商品宣傳費用；“17.5°”橙商品還具有曾作為知名商品受到司法保護的記錄。綜合上述事實，農夫山泉公司的“17.5°”橙商品符合知名商品的認定條件，應予以確認。

其次，關于農夫山泉公司的“17.5°”橙商品的名稱是否屬于知名商品的特有名稱的問題。判斷“17.5°”橙是否為特有名稱，主要看該商品名稱是否具有區別商品來源的顯著特性，這種顯著特性既包括因自身的顯著性而在實際使用中具有識別性，也包括因使用而產生的識別性。第一，從農夫山泉公司的“17.5°”橙商品名稱的自身顯著性角度考慮。“17.5°”是由數字“17.5”及計量單位“°”組成，以普通人的生活常識而言，前述詞組的內涵更多的是與幾何角度、溫度等依照計算的一定標準劃分的單位聯系在一起；將其用于臍橙商品上，巧妙地將“17.5°”與臍橙最佳口感的糖酸比區間聯系起來，系由農夫山泉公司設計該理念并進行推廣的。在農夫山泉公司將“17.5°”橙作為其商品名稱使用在臍橙商品上并進行銷售推廣之前，普通消費者在購買臍橙商品時并不會關注到糖酸比數值的問題，亦沒有證據顯示此前臍橙銷售商對糖酸比概念進行了廣泛宣傳、臍橙行業已將糖酸比區間作為描述臍橙口感的普遍用語。何況，臍橙的糖酸比存在一個區間范圍，而非某一固定數值，農夫山泉公司將其經研發后認為糖酸比最佳區間的平均值17.5確定為商品名稱的一部分，具有其獨創性和自身特色。第二，從農夫山泉公司的“17.5°”橙商品名稱的實際使用情況角度考慮，農夫山泉公司自2014年使用“17.5°”橙作為其臍橙商品名稱以來，通過大量的廣告宣傳以及產品銷售網絡在全國范圍內鋪開，“17.5°”橙在一般消費者心中具有了較高的知名度，農夫山泉公司在使用前述商品名稱時，往往會和其商標“農夫山泉”或企業名稱一并使用，更易使消費者將“17.5°”橙與農夫山泉公司的臍橙商品建立聯系。前述商品名稱經過實際使用，已獲得了區別商品來源的標識意義。第三，根據現有證據，不能認定臍橙行業已將“17.5°”橙作為該行業經營者約定俗成、普遍使用的指代臍橙商品的名稱，柯興批發部反映的他人在臍橙商品上使用“17.5°”橙或相近似的標識情形，均發生在2014年農夫山泉公司首創“17.5°”橙商品概念之后，即使類似涉嫌侵權的行為現正大量發生，也不能說明此種行為即具有正當性，更不能證明“17.5°”橙為商品通用名稱。從農夫山泉公司的實際使用方式來看，“17.5°”系用以區別同類臍橙商品的商業標識，并非用于直接用來描述臍橙的口感。如前所述，沒有證據顯示臍橙行業已將糖酸比區間作為描述臍橙口感的普遍用語，消費者亦未將“17.5°”橙直接理解為其購買的臍橙產品的糖酸比。柯興批發部上訴所稱“17.5°”系用于描述一類橙子口感及質量特點的通用名稱、不具有顯著性的意見，沒有依據，本院不予支持。

再次，關于“17.5°”橙商品名稱的相關民事權益是否歸屬于農夫山泉公司的問題。知名商品的特有名稱的實質是與特定商品具有特定聯系的標識，這種特定聯系給特定商品的經營者帶來競爭上的利益，該經營者也就成為利益主體。特有商業標識的所有人或者使用人之所以可對仿冒其標識的他人主張權利，就是基于其對商業標識具有歸屬意義上的權利或利益。根據農夫山泉公司于2014年在臍橙商品上使用“17.5°”橙商品名稱并進行宣傳、推廣的事實，結合農夫山泉公司與安遠養生堂公司簽訂《關于“17.5 °橙”產品銷售推廣的補充協議》中“與17.5 °橙包裝裝潢、商標及商品名稱相關的所有權利均由農夫山泉公司享有”的相關約定，一審法院認定“17.5°”橙作為知名商品的特有名稱的相關民事權益歸屬于農夫山泉公司，并無不當。

綜上，“17.5°”橙這一商品名稱經農夫山泉公司首創并推廣，具備了區別商品來源的顯著性，可使消費者將農夫山泉公司的臍橙商品與其他經營者的同類商品相區別，可認定為知名商品的特有名稱。

關于爭議焦點二。

被訴侵權臍橙商品的外包裝箱、臍橙獨立包裝袋上均使用“17.5°老農夫鮮果”標識，箱內放置的宣傳單頁上使用“17.5°ORANGES”標識，其中“17.5°”均用較大字體突出標注。被訴侵權商品的前述使用行為，顯然是將“17.5°”作為商業標識進行使用，而并非如柯興批發部所稱用于描述臍橙商品的質量，對其此項上訴意見本院不予采納。經過農夫山泉公司的實際使用和宣傳推廣，農夫山泉“17.5°”橙具有一定知名度，在消費者心目中已將該商品名稱與農夫山泉公司的臍橙商品建立了特定聯